要旨
上訴人與被上訴人就台南市海安路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市公道六海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」及「台南市公道六海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」，嗣後雙方依原合約規定終止原合約，並達成協議，訂立「終止協議書」，是以該「終止協議書」係依雙方原合約書訂立，而上訴人依「終止協議書」繳交之系爭保險單，即係為履行原契約之相關文件，則系爭保險單核屬行為時政府採購法第 101 條第 4 款所規定之「履約相關文件」，且系爭保險單確係由他人所偽造，從而，認定有行為時政府採購法第 101 條第 4 款情事，尚無違誤。
案由
最高行政法院判決 94年度判字第01858號上 訴 人 ○○營造工程股份有限公司 代 表 人 乙○○ 訴訟代理人 蔡文斌律師 邱銘峰律師 曾靖雯律師 被 上訴 人 臺南市政府 代 表 人 甲○○ 上列當事人間因採購事件，上訴人對於中華民國93年6 月29日高雄高等行政法院93年度訴字第6 號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人不服被上訴人辦理「臺南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」採購案，認定其繳交○○產物保險股份有限公司之「工程保固保證保險單」，有政府採購法第101 條第1 項第4 款情事，欲將其刊登政府採購公報，乃於民國91年12月16日向被上訴人表示異議，經被上訴人以92年1 月16日南市工土字第00000000000 號函復上訴人處理結果仍未變更。上訴人不服，提出申訴，經遭審議判斷駁回，遂提起本件訴訟。 二、上訴人於原審起訴主張略以：系爭保險單僅是雙方合意終止合約後，由上訴人另行提出的保固保證文件；既是履約後雙方另行合意提前終止契約，再因終止合約合意下，由上訴人所提出的新文件，與雙方原始所簽定工程合約並無關連性，自非政府採購法第101 條第1 項第4 款規定所述履約相關文件，況且系爭保險單應為真正，蓋除有○○公司出具之正式保險費收據以外，該保險費收據並經申報國稅局，由國稅局查核後准列為成本費用扣抵，○○公司所稱並未承保本件保險，顯係推託保險責任之詞。當初在辦理該保險單事宜時，曾因保險單之內容文字爭議，由當時之臺南市副市長負責協調解決，尤以黃○○簽呈公文，迭經被上訴人工務、主計、財政、法制等單位會簽逐一審查在案，上訴人係依經開會審認通過之保險單格式，向○○公司購買保險。上訴人繳交保險費後，將保險單正本併同保費收據正本送請付款，亦即退還該公司之瑕疵扣款保證金，承辦之工務局黃○○技士檢附保費收據與保險單正本逐層簽核，至副市長決行後，全卷循原管道回到黃○○手中。黃○○再通知上訴人檢附統一發票，連同保險單正本送呈由土木課長及工務局局長決行後，送至主計室憑以付款。保險單正本在被上訴人付款後，就留在被上訴人主計室之檔案庫。詎案發後竟發覺該正本已遭以影本替換，正本上並無需經承辦經理副署之文句，亦無保險契約金額空白之情形，不應僅憑影本判斷系爭保險單之真偽。上訴人與莊瑞邊商談購買工程保固保證保險事宜時，莊瑞邊已承做並收受保險費新臺幣（下同）60萬元及交付保單正本與收據正本，上訴人當然認為保險單有效，並持向被上訴人申請退還包括保固保證金在內之瑕疵扣款保證金。詎○○公司事後竟主張並未承保。本件並無充分證據證明上訴人偽造系爭保險單。即使從系爭保險單影本可確認為偽造，但並無法證明是由何人偽造。莊瑞邊雖於刑事訴訟審理中自白偽造系爭保險單，並指稱上訴人之負責人乙○○共同參與，但除莊瑞邊之自白外，並無其他證據足以證明乙○○曾共同參與偽造，參照刑事訴訟法第156 條第2 項規定，本件既無其他證據證明莊瑞邊之供述與事實相符，自不能認定乙○○曾參與系爭保險單之偽造。本件上訴人就系爭保險單之真偽，並無從知悉，亦不能證明上訴人偽造系爭保單，本件即不存在政府採購法第101 條第1 項第4 款之問題。又○○公司在本案中既屬利害關係第三人，其立場當然有所偏頗，相關文書及供述不足採信，仍應經由司法機關判定，或專業機關鑑定後，方能確知系爭保險單真偽。縱使司法機關嗣後認定系爭保險單係屬偽造，但依上述政府採購法規定，必須由廠商「偽造、變造」，方符合刊登政府公報規定。即便系爭保險單真的被認定偽造，但非上訴人所偽造，上訴人亦屬受害者，況且系爭保險單經過被上訴人層層審核通過，保險單的真偽，已經被上訴人同意背書，實難苛責上訴人應負提出偽造文件之責，並遭受不利行政處分。再者，判定系爭保險單之真偽，應由系爭保險單原本作為鑑定對象，然系爭保險單原本是在被上訴人之主計室保管中遺失，依行政訴訟法第136 條及民事訴訟法第277 條規定，若被上訴人主張系爭保險單屬於偽造，自應由被上訴人負舉證之責。本件被上訴人既然遺失系爭保險單原本，以致無法鑑定保險單真偽，被上訴人即無法證明系爭保險單係屬偽造，無法舉證之不利益，當由被上訴人承受。甚而，被上訴人亦自承○○保險公司於90年4月間退保，並將保費退還與上訴人之代表人乙○○，顯見富邦公司亦承認上訴人已經合法投保，否則何來退保、歸還保費之說？此部分事實既經被上訴人自認，被上訴人當無主張系爭保險單經○○公司否認，即屬偽造之理，爰請判決審議判斷及原處分均撤銷等語。 三、被上訴人則略以：關於上訴人主張「系爭○○公司出具之保險單，並非政府採購法第101 條第1 項第4 款所規定之文件，因此，被上訴人前揭來函及處置，與政府採購法之規定未合。」部分，被上訴人遵照行政院公共工程委員會91年10月3 日函及91年10月25日函指示，依據政府採購法第101 條規定辦理，並無不合。上訴人於86年3 月13日與被上訴人就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」及「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」，嗣後雙方於89年9 月27日依原合約第21條之規定終止原合約，並達成協議，訂立終止協議書。依據上開終止協議書第2 條第3 款約定及被上訴人業務單位於90 年1月12日簽呈，足見偽造之系爭保險單，係因本件契約或履約所交付之相關文件，自屬於政府採購法第101 條第1 項第4 款所指之文件。本件上訴人於90年1 月10日檢附偽造之系爭保險單及保險費收據副本，向被上訴人聲請核撥，致使被上訴人陷於錯誤而於90年1 月18日准予發還上開款項。迨91年7 月18日，因海安路地下街已發生地下街基礎版滲水瑕疵改善及連續壁東北角滲水緊急搶修等工程保固賠償責任2290萬元，被上訴人乃函請○○公司履行保固擔保賠償責任，該公司於同年月23日函復認定，足證上訴人確有使用偽造、變造工程保固保證保險單之事實，且上開保險單係屬本件工程瑕疵擔保保證金之性質等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：查系爭保險單確係由他人所偽造，而非○○公司所簽發屬實，此於91年7 月18日，因海安路地下街已發生地下街基礎版滲水瑕疵改善及連續壁東北角滲水緊急搶修等工程保固賠償責任2290萬元，被上訴人乃函請○○公司履行保固擔保賠償責任，該公司於同年月23日函復：因該保單屬偽造，本公司鄭重否認該保單之效力等語，此有○○公司前揭函、系爭保險單及○○公司所提該公司真正保險單之樣本等影本可稽。於89年9 月間，上訴人與被上訴人就「臺南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」簽訂「終止協議書」，依該協議書第2 條規定上訴人應向被上訴人繳交工程瑕疵擔保保證金4350萬元，上訴人之負責人乙○○與訴外人張興華、莊瑞邊、潘佳萍基於共同之犯意聯絡，偽造系爭保險單及保險費60萬元之收據冒充正式保險單供○○公司使用。張興華與乙○○於取得該假保單後，即以○○公司名義函文給台南市政府，並檢附該假保險單及保險費收據，要求台南市政府核發該公司之海安路地下街工程保留款，台南市政府因而陷於錯誤，而准予發還上開款項，是上訴人之負責人乙○○涉嫌共同觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴在案，此有臺南地檢署檢察官89年度偵字第12727 號、91年度偵字第07665 號、91年度偵字第10 354號、91年度偵字第10951 號及92年度偵字第04800 號起訴書可憑。另查，上訴人之負責人乙○○與訴外人張興華為圖免上開行使偽造之保險單事情被揭發，明知其等係和莊瑞邊、潘佳萍共同謀議偽造保險單，竟意圖使○○公司之總經理石燦明、莊瑞邊、潘佳萍受刑事之追訴，於91年7 月26日以○○公司代表人之名義，向臺北地檢署對石燦明、莊瑞邊、潘佳萍提出詐欺告訴，謂其等與○○公司簽立保固保證保險契約，卻向臺南市政府表示保險單為偽造，涉嫌詐欺（此部分業經臺灣高等法院檢察署核轉臺南地檢署另為不起訴處分），結果反被臺南地檢署起訴誣告罪乙節，亦有臺南地檢署檢察官前揭起訴書。從而，系爭保險單係由上訴人之代表人乙○○與訴外人張興華、莊瑞邊及潘佳萍所共同偽造，亦足堪認定。是上訴人主張系爭保險單應係真正，縱係他人所偽造，亦與上訴人無涉云云，委不足採。再查，上訴人與被上訴人就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」及「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」，嗣後雙方依原合約第21條之規定終止原合約，並達成協議，訂立「終止協議書」，是以該「終止協議書」係依雙方原合約書訂立，而上訴人依上開「終止協議書」第2 條第3 款繳交被上訴人之系爭保險單，即係上訴人為履行原契約之相關文件，則系爭保險單核屬行為時政府採購法第101 條第4 款所規定之「履約相關文件」亦屬無疑。從而上訴人所稱系爭保險單縱係偽造，亦非屬行為時政府採購法第101 條第4 款所規定之履約相關文件，被上訴人依該條規定處分上訴人，於法不合云云，仍屬無據。綜上所述，本件系爭保險單既係由上訴人之代表人乙○○與訴外人張興華、莊瑞邊及潘佳萍所共同偽造，且系爭保險單核屬行為時政府採購法第101 條第4 款所規定之「履約相關文件」甚明，從而被上訴人認定上訴人有行為時政府採購法第101 條第1 項第4 款情事，依該規定將上訴人刊登政府採購公報之處分，於法並無違誤，申訴審議判斷維持原異議處理結果，亦無不合，駁回上訴人之訴。 五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：本件並無充分證據可認定上訴人法定代理人參與偽造保單，是本件事實尚處於晦暗不明之狀態。原判決僅依台南地檢署之起訴書，即認定系爭保單為偽造，上訴人應當是偽造保單供被上訴人擔保之用，顯屬率斷，且有未盡法院發現真實、職權調查之義務。原判決顯有不適用法規或適用不當之違背法令。又原判決認定原處分無誤，亦即認定上訴人有偽造履約相關文件。然依原判決理由欄所載，原判決又認定「系爭保險單確係由『他人』所偽造」，顯然原判決亦無法認定縱然保單是假，假保單是由「上訴人」所偽造，是原判決對於系爭保單是由上訴人所偽造或第三人所偽造，前後認定矛盾，顯有判決理由矛盾之當然違背法令。況且依政府採購法第101 條規定，偽造、變造文件，須經查屬實者，才符合刊登政府採購公報要件。然本案系爭保單真偽不明尚未確定，被上訴人所為行政處分顯有瑕疵，原判決對此並未詳加斟酌，亦未在判決書中交代如何肯定系爭保單「確屬偽造」並已符合政府採購法「經查屬實」之要件，原判決亦有不備理由之違法。爰請廢棄原判決，並撤銷審議判斷及原處分等語。然查「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者。」行為時政府採購法第101 條第4 款定有明文。而本件上訴人與被上訴人就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」及「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」，嗣後雙方依原合約第21條之規定終止原合約，並達成協議，訂立「終止協議書」，是以該「終止協議書」係依雙方原合約書訂立，而上訴人依上開「終止協議書」第2 條第3 款繳交被上訴人之系爭保險單，即係上訴人為履行原契約之相關文件，則系爭保險單核屬行為時政府採購法第101 條第4 款所規定之「履約相關文件」尚無疑義。且系爭保險單確係由他人所偽造，而非○○公司所簽發亦屬事實。從而，原處分對上訴人認定有行為時政府採購法第101 條第4 款情事，尚無違誤，原判決亦予維持，亦無不合。況查原判決已就本件爭點即上訴人主張系爭保險單應係真正，縱係他人所偽造，亦與上訴人無涉；又系爭保險單縱係偽造，亦非屬行為時政府採購法第101 條第4 款所規定之履約相關文件各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開行為時政府採購法等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。至於上訴人聲請停止本件訴訟程序部分，原審認以兩造爭執所在為上訴人繳交○○公司之系爭工程保固保證保險單是否屬偽造履約之相關文件，並非必須以訴外人○○公司對其前職員莊瑞邊所提起之損害賠償民事訴訟是否成立為準據，而依調查所得之證據資料，即可自行認定事實審理終結，亦毋庸待上訴人之代表人乙○○偽造文書等刑事判決確定，是上訴人依行政訴訟法第177 條以本件訴外人莊瑞邊前述之行為已構成表見代理，○○公司為卸責，已對莊瑞邊提起侵權行為損害賠償，正由臺北地院以92年度保險字第102號民事案件審理中及本件系爭保險單是○○公司離職員工莊瑞邊所偽造，上訴人是否涉案，仍由臺南地院以92年度訴字第880 號刑事案件審理中為由，聲請停止本件訴訟程序，核與行政訴訟法第177 條規定要件不符，不應准許乙節，本院經核於法亦無不合，並此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255 條第1 項、第98條第3 項前段，判決如主文。
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