要旨
當事人為訴訟標的之捨棄或認諾者，以該當事人具有處分權及不涉及公益者為限，且應於言詞辯論時為之，行政訴訟法第 202 條有明文規定，當事人並非得任意為訴訟標的之捨棄或認諾。又對於違反行政法上義務之裁罰性行政處分，若涉及行政裁量權之行使者，其裁量尚未減縮至零，基於權力分立原則，行政法院不應代替原處分機關行使行政裁量權，而應由行政機關行使之。當作成補徵處分之基礎事實，有所變更時，應由主管機關重新認定基礎事實，敍明理由，作成變更或維持原補徵處分之決定；而裁罰處分之應考量因素，有所變更時，亦應由主管機關重新考量應考量因素，敍明理由，作成變更或維持原裁罰處分之決定。 參考資料：行政訴訟法 第 202 條（87.10.28） 稅捐稽徵法 第 44 條（89.05.17） 營業稅法 第 19、51 條（88.06.28）
案由
最高行政法院判決 94年度判字第01988號上 訴 人 財政部臺北市國稅局 代 表 人 ○○○ 被 上訴 人 ○○○事業股份有限公司 代 表 人 ○○○ 上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國 93 年 6 月 15 日臺北高等行政法院 92 年度訴字第 650 號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
壹、本件上訴人主張：按認定本案是否係非屬交易對象，應探究被上訴人與笠玖企業有限公司（下稱笠玖公司）是否有交易事實，惟本件被上訴人並無法提示其交易付款相關資料供查核。次按行政法院 46 年判字第 8 號判例：「刑事判決雖諭知原告無罪，但其見解並不能拘束行政機關所為之處分。」及 55 年判字第 2 號判例：「刑事判決與行政處分，原可各自認定事實。」。經查依臺北市稅捐稽徵處（即原處分機關，下同）民國（下同）90 年 8 月 20 日北市稽核丙字第091339300 號刑事案件移送書及其編號 19 笠玖公司涉嫌虛設行號相關資料分析表指出，笠玖公司、克斯堤娜實業有限公司（下稱克斯堤公司）一併移轉予柯賜海等 5 人，然克斯堤公司亦欠繳新臺幣（下同）700 餘萬元大額營業稅後擅自歇業，且笠玖公司向克斯堤公司進貨 63,360,312 元，後又銷貨予克斯堤公司 246,641,500 元，顯有異常。又 86 年 9 月至 87 年 12 月取得同案涉嫌虛設行號宏廣企業社、萬舟達實業有限公司、松葦有限公司等開立不實發票，金額計301,087,646 元充當進項憑證。又無銷貨事實，開立不實統一發票 671 紙，金額計 743,328 ,277 元，予同案涉嫌虛設行號宏廣企業社、萬舟達實業有限公司等 25 家營業人，扣抵銷項稅額，涉嫌以詐術或不正當方法幫助他人逃漏營業稅計 37,166,450 元。另笠玖公司案關期間欠繳營業稅達 6,887,889 元，顯以虛開大量發票欠繳巨額稅款之不正當方式幫助他人逃漏稅，影響國家稅收甚鉅。且經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以 92 年度偵字第 14352 號偵查中，益證本案被上訴人自無可能與笠玖公司有交易之事實。另查被上訴人 90 年 10 月 30日出具說明書稱係吳正男仲介，其買賣進銷貨均由吳正男處理，其僅收取買賣價款差額，亦均由吳正男收款及付款，不知道吳正男如何收付上開貨款，亦找不到吳正男本人。且被上訴人 91 年 4 月 16 日談話筆錄亦指稱係委由吳正男出面向笠玖公司進貨，且無法提供本案相關訂購單、送貨單、驗收單等及吳正男年籍資料供查核。且被上訴人亦於 90 年 10 月 18 日原處分機關製作談話筆錄載明請被上訴人提供交易營業人付款之資金證明，被上訴人表示若無法提供，同意原處分機關可依查得資料逕行核定。復經原處分機關以 91 年 5 月 1 日北市稽法乙字第 09160835730 號函請被上訴人提示系爭交易實際接洽者之年籍資料供查核；惟被上訴人無法提供系爭交易付款資金及其所稱接洽者年籍資料，此有掛號郵件收件回執附卷可稽。又本案系爭進貨交易高達 17,815,455 元（含稅），及其所稱銷貨交易 18,820,935 元（含稅），卻委稱交由不知年籍資料之人接洽處理一切進、銷貨及收、付款等事宜，顯違一般經驗法則。又查被上訴人於原審法院準備程序庭時提示笠玖公司進口報單等資料，以資證明其與笠玖公司有進貨事實，惟查該等進口報單資料均為 85 年之前，與本件違章 87 年 4 月至 5 月之年度不符，且與移送書笠玖公司涉嫌虛設行號之年度 86 年 9 月至 87 年 12月期間不同，被上訴人所提示不足採信。另依行為時營業稅法第 15 條、第 19條第 1 項第 2 款、第 51 條第 5 款及財政部 83 年 7 月 9 日台財稅第831601371 號函釋規定，並非僅對取得虛設行號申報扣抵之案件，尚有取得虛設行號以外其他非交易對象開立憑證申報扣抵之案件。況依前述說明，本件既經查明被上訴人係未依規定取得涉嫌虛設行號之笠玖公司開立統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，逃漏營業稅之違章事實，自得據以補徵營業稅及課處罰鍰。原審判決未詳予究明及審認定事實，率予判決撤銷原處分，認事用法亦有違誤。惟本案依稅捐稽徵法第 1 條之 1 及財政部 93 年 3 月 29日台財稅第 0000000000 號令修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，經審酌被上訴人之違章情節，本件處罰金額應可改按所漏稅額處 5 倍罰鍰，則本案漏稅罰鍰處分應可更正改按所漏稅額 848,355 元處 5 倍罰鍰計 4,241,700 元（計至百元止）。綜上所述，原審於待證事實尚未明瞭，未詳予究明及審認定事實，率予判決撤銷補徵營業稅及漏稅罰之處分，除有判決不備理由情事外，認事用法，亦有違誤，爰請求廢棄原判決，廢棄部分原處分關於罰鍰超過 4,241, 700 元部分請予撤銷，被上訴人在原審其餘之訴駁回。 貳、被上訴人未提出答辯狀。 參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查原處分認定被上訴人於 87 年 4月至 5 月間進貨，金額計 16,967,100 元（不含稅），未依法取得進項憑證，而以非實際交易對象之虛設行號笠玖公司開立之統一發票 20 紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，乃核定補徵營業稅 848,355 元，並按所漏稅額處 7 倍之罰鍰計 5,938,400 元（計至百元止），無非是以原處分卷所附之專案申請調檔統一發票查核清單、原處分機關 90 年 9 月 19 日北市稽核甲字第 9091476300號函、90 年 8 月 20 日北市稽核丙字第 9091339300 號刑事案件移送書、被上訴人負責人○○○於 90 年 10 月 18 日在原處分機關所作之談話筆錄為據。惟查上開專案申請調檔統一發票查核清單，僅係證明被上訴人有以笠玖公司開立之統一發票 20 紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，而原處分機關 90 年 9 月 19 日北市稽核甲字第 9091476300 號函為通知被上訴人受調查函文，90 年8 月 20 日北市稽核丙字第 9091339300 號刑事案件移送書是原處分機關移送檢察官偵辦函文，係原處分機關一己之意思表示，均無法證明笠玖公司為虛設行號。至被上訴人負責人○○○於 90 年 10 月 18 日在原處分機關之談話，不但未承認笠玖公司為虛設行號，尚且指出笠玖公司係由陳建達出面接洽。是原處分以上開證據認定笠玖公司為虛設行號，已乏依據。次查訴外人謝登財經檢察官以其連續於 87 年 4 月 22 日向笠玖公司取得虛開之統一發票 6 紙（銷售額 5,475,000 元），供作其為負責人之國藩金屬網工業有限公司充作進項憑證而向稅捐稽徵機關虛報進項稅額，致逃漏營業稅，違反稅捐稽徵法第 47 條第 1 款等罪嫌提起公訴，然經法院判決無罪，判決並認定依檢察官所提證據，尚難認笠玖公司於 87 年 4 月間為虛設行號公司，此有臺灣臺中地方法院 92 年度訴字第 2709 號刑事判決書附卷為證。是本件並無足夠證據證明笠玖公司為虛設行號。因而，原處分以笠玖公司為虛設行號，被上訴人於 87 年 4 月至 5 月間進貨取得其開立之統一發票 20 紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，金額計 16,967,100 元，為虛報進項稅額，予以核定補徵營業稅 848,355 元，並按所漏稅額處 7 倍之罰鍰計 5,938,400 元，於法有違。訴願決定未予糾正，亦有未洽。被上訴人訴請撤銷，為有理由，爰併予撤銷，由上訴人另為適法處分。 肆、本院查：（一）、稅捐稽徵法第 44 條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處 5 ％罰鍰。」、行為時營業稅法第 51 條第 5 款規定：「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處 1 倍至 10 倍罰鍰，並得停止其營業：．．．五、虛報進項稅額者。」、財政部 83 年 7 月 9 日台財稅第 831601371 號函釋「主旨：核釋營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第 337 解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：1.無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款，該虛報進項之營業人除應依刑法行使偽造文書罪及稅捐稽徵法第 41 條之規定論處外，並應依營業稅法第 51 條第 5 款規定補稅並處罰。2.有進貨事實者：(1) 進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第 44 條規定處以行為罰。(2) 因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第 19 條第 1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第 51 條第 5 款規定補稅並處罰。（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：1.無進貨事實者：因其並無進貨及支付進項稅額之事實，其虛報進項稅額，逃漏稅款，應依營業稅法第 51 條第 5 款規定補稅並處罰。2.有進貨事實者：(1) 進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第 44 條規定處以行為罰。(2) 至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第 19 條第 1 項第 1 款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業稅法第 51 條第 5 款規定補稅並處罰。三、稽徵機關依前項原則按營業稅法第 51 條第 5 款規定補稅處罰時，應就涉案營業人有關虛報進項稅額，並因而逃漏稅款之事實，詳予調查並具體敍明，以資明確。四、本函發文日尚未確定之案件，應依本函規定辦理。（編者註：已改為擇一從重處罰）」本件上訴人以被上訴人於 87 年 4 月至 5 月間進貨，金額計 16,9 67,100 元（不含稅），涉嫌未依法取得進項憑證，而以非實際交易對象之虛設行號笠玖公司開立之統一發票 20 紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，案經原處分機關查獲，審理違章成立，初查除核定補徵營業稅 848,355 元外，並按所漏稅額處 7 倍之罰鍰計 5,938,400 元（計至百元止），被上訴人不服，申請復查未獲變更，提起訴願經遭駁回，乃提起本件行政訴訟，經原判決將訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服原判決，提起本件上訴，請求將原判決廢棄，改判原處分關於罰鍰超過4,241,700 元撤銷，被上訴人在原審其餘之訴駁回。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為尚無確切之證據足以認定笠玖公司係虛設行號，以及證據之取捨等均已詳為論述。（二）、再者，當事人為訴訟標的之捨棄或認諾者，以該當事人具有處分權及不涉及公益者為限，且應於言詞辯論時為之，行政訴訟法第 202 條所明文規定，當事人並非得任意為訴訟標的之捨棄或認諾。又對於違反行政法上義務之裁罰性行政處分，若涉及行政裁量權之行使者，其裁量尚未減縮至零，基於權力分立原則，行政法院不應代替原處分機關行使行政裁量權，而應由行政機關行使之。當作成補徵處分之基礎事實，有所變更時，應由主管機關重新認定基礎事實，敍明理由，作成變更或維持原補徵處分之決定；而裁罰處分之應考量因素，有所變更時，亦應由主管機關重新考量應考量因素，敍明理由，作成變更或維持原裁罰處分之決定。（三）、綜上所述，原判決以尚無確切證據足以證明笠玖公司為虛設行號，而原處分以笠玖公司為虛設行號，被上訴人於 87 年4 月至 5 月間進貨取得其開立之統一發票 20 紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，金額計 16,967,100 元，為虛報進項稅額，予以核定補徵營業稅 848,355 元，並按所漏稅額處 7 倍之罰鍰計 5,938,400 元，於法尚有未合；訴願決定未予糾正，亦有未洽；乃判決將訴願決定及原處分均撤銷，由上訴人另為適法處分，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3項前段，判決如主文。
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