要旨
上訴人將原處分之正本送達人列被上訴人董事會及該董事會代表人陳○，並將被上訴人列為副本送達人，且該函內容已符合行政程序法第 96 條規定書面行政處分應記載事項，則該行政處分應已合法生效。原審法院認上開系爭函釋之行政處分，逕列被上訴人董事會，而非列被上訴人為受處分對象，違背行政程序法第 20 條、第 21 條行政程序當事人之規定，命上訴人依該院上開判決意旨，另為處分，於法有違。 參考法條：行政程序法 第 20、21、96 條（94.12.28） 私立學校法施行細則 第 21、22、24、25、28 條 （89.07.28） 私立學校法 第 22 條（94.06.08）
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 上 訴 人 高雄市政府 代 表 人 葉○○ 被 上訴 人 高雄市私立國際高級商工職業學校 代 表 人 陳 ○ 上列當事人間因有關人民團體事務事件，上訴人對於中華民國 93 年 7 月 19 日高雄高等行政法院 93 年度訴字第 204 號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文
原判決關於撤銷訴願決定、原處分，及命上訴人對於被上訴人中華民國 89 年 8 月24 日申請核備被上訴人第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊事件，應依該判決之法律見解對於被上訴人作成決定部分均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 上開廢棄部分在第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、緣被上訴人原訂於民國 89 年 8 月 6 日召開第 14 屆第 12 次董事會議，改選第 15 屆董事，卻因未達三分之二以上董事出席，以致造成流會。嗣被上訴人於同年月 10 日以因董事陳○○被挾持無法出席董事會議始導致流會為由，通知上訴人教育局訂於 89 年 8 月 17 日召開第 14 屆第 13 次董事會議，改選第 15屆董事。上訴人教育局以被上訴人因董事糾紛，董事會議屢次流會，嚴重影響會務之發展，乃函復被上訴人暫緩召開第 14 屆第 13 次董事會議，改選第 15 屆董事，待其召開私立學校諮詢委員會議議決後再行處理。被上訴人仍如期召開第14 屆第 13 次董事會議，完成改選第 15 屆董事，嗣被上訴人於 89 年 8 月24 日檢陳其第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊函請上訴人核備，上訴人乃於 90 年 3 月 8 日以高市府教 1 字第 084 58 號函為不予核備處分，被上訴人不服，提起行政救濟及行政訴訟，前經高雄高等行政法院 90 年度訴字第 1580 號判決命上訴人對於被上訴人 89 年 8 月 24 日申請核備被上訴人第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊事件，應依該判決之法律見解對於被上訴人作成決定，並經最高行政法院 92 年度判字第 308 號判決駁回上訴人上訴確定在案。嗣上訴人就被上訴人上開申請案，仍於 92 年 8 月1 日以高市府教 1 字第 09200 41667 號函不予核備，被上訴人仍表不服，提起訴願，經訴願不受理駁回，乃提起本件行政訴訟。 二、本件被上訴人於原審起訴主張：依私立學校法第 22 條第 2 項、第 24 條第 1項及同法施行細則第 14 條第 2 項之規定，足認上訴人 92 年 8 月 1 日高市府教 1 字第 0920041667 號函所為不予核備之通知函，因涉及對外法律效果之有無，自屬行政處分，且該行政處分如經撤銷，被上訴人之前第 14 屆選舉結果狀態，自能回復，即有提起行政訴訟之利益。又被上訴人既係申請上訴人核備被上訴人第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊，自應由被上訴人第14 屆董事會為之，陳○係該屆董事長，由其代表被上訴人提起本件撤銷訴訟，程序並無違誤。至被上訴人目前第 15 屆董事會及董事長陳○，係上訴人違法指派，與本件訴訟利益相對立，自不能以陳○作為被上訴人代表人而提起本件訴訟。經查，本件被上訴人所報董事就任同意書，雖缺陳○、李○○之同意書，惟此係通知補正之問題，而非不予核備。另縱若陳○、李○○不願出具董事就任同意書，亦僅發生補選之問題，而非不予核備。又上訴人另稱陳○○董事於 89 年 8月 6 日參加私立國際商工第 14 屆第 12 次董事會議，曾經遭挾持而違反自由意願云云。然陳○○開會前是否遭挾持，毫無證據，其對於被挾持之經過無法詳細說明，挾持之說要屬無稽。縱令有之，亦與被上訴人無關。如陳○○無意擔任被上訴人第 15 屆董事，自應向被上訴人提出辭職書，其竟未提出辭職書，而提出董事就任同意書，上訴人竟指稱是否為其自由之意願，令人不解等語為由，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人應作成對被上訴人第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊核備之處分。 三、上訴人則以：按行政訴訟法第 28 條準用民事訴訟法第 47 條規定，關於訴訟之法定代理依民法及其他法令之規定。被上訴人為財團法人登記之私立學校，則參諸司法院院解字第 2936 號解釋及 77 年 5 月 25 日（77）秘台廳（1） 字第01472 號函之意旨，行政訴訟上，被上訴人應以現任董事長陳○為代表人，提起訴訟。申言之，被上訴人第 15 屆董事會，已於 90 年 11 月 10 日第 15 屆董事會第 1 次董事會議推選「陳○」為被上訴人新任董事長，並經上訴人核備在案，形式上已屬被上訴人之合法法定代理人。故被上訴人應以「陳○」為代表人提起訴訟，方為適法，其仍列「陳○」為代表人，即有違誤。次按私立學校法第24 條第 1 項所謂之「核備」，係指「審核備查」之意，並非人民陳報事件之效力要件；此另參諸最高法院 81 年度台上字第 2492 號判決、台北高等行政法院90 年度訴字第 2617 號、91 年度訴字第 1163 號判決、91 年度訴字第 1973號等判決意旨自明。雖最高行政法院 92 年度判字第 308 號確定判決認上訴人核備與否係屬行政處分性質，然該判決並非判例，其法律意見自不能拘束法官獨立審判。又按行政程序法第 20 條、第 21 條及私立學校法第 22 條、同法施行細則第 21 條第 2 項、第 22 條第 3 項、第 24 條第 1 項、第 25 條、第 28條等規定，私立學校董事會享有法定職權，具備當事人能力，與一般法人董事會係屬內部單位，自不相同。是上訴人以之為行政程序相對人，並無不合。故被上訴人提起本件行政訴訟，程序上顯有違誤，應予駁回。 四、原審判決撤銷原處分及訴願決定，無非以：起訴狀應記載當事人，當事人為法人者，並應記載代表人，表明其係代表法人為訴訟行為之旨，為行政訴訟法第 57條、第 105 條所明定。本件被上訴人起訴，係請求判決上訴人應核備被上訴人第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊。乃參諸私立學校法第 24條第 1 項之規定，次屆董事改選既為當屆董事之職權，則被上訴人以原代表人即第 14 屆董事會之董事長陳○名義，提起訴願及本件課予義務訴訟，請求上訴人核備被上訴人第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊，程序上並無不合。至被上訴人現任代表人即第 15 屆董事會董事長陳○，既屬上訴人指派，其職務利害關係並與被上訴人主張相互對立，自無從代表被上訴人提起本件行政訴訟。次按私立學校法第 22 條第 1 款、第 24 條第 1 項、第 29 條第 2項第 1 款及私立學校法施行細則第 13 條、第 17 條第 2 項、第 22 條第 3項規定，私立學校改選董事之董事會議紀錄及董事名冊既須報請主管機關「核備」，此核備與否雖不影響該法律行為之效力，然就私立學校所為核備之申請，行政機關為不予核備之函復，將使其法定手續未能完成，亦將影響該私立學校諸多相關公法關係事務之進行。從而，主管機關之「核備」，究屬事實行為或行政處分之性質，學理及實務上雖有不同見解；然參諸最高行政法院 92 年度判字第 308 號確定判決，就上訴人先前所作成之不予核備被上訴人第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊之 90 年 3 月 8 日高市府教 1 字第 08458 號通知函，既認該通知函屬消極行政處分性質，高等行政法院自應受該確定判決法律見解之拘束，從而，本件兩造爭執之上訴人 92 年 8 月 1 日高市府教 1 字第 0920041667 號通知函，法律性質亦應屬行政處分。本件被上訴人既係就上訴人不予核備之處分提起訴願及本件課予義務訴訟，程序上即無瑕疵。經查，本件被上訴人係於 89 年 8 月 17 日召開第 14 屆第 13 次董事會議，有該次會議紀錄附卷足憑，茲此事實復為本件兩造所不爭執；足認被上訴人所申報第 15 屆董事名冊之日期記載為 88 年 10 月 17 日，乃明顯之誤載，而與該次會議決議效力無涉，茲此可隨時更正之輕微書面瑕疵，上訴人尚不得據以為不予核備事由。又被上訴人所提供之董事就任同意書，縱欠缺陳○及李○○ 2 人之同意書，然其僅屬文件資料是否齊備之問題，其情形既非不可補正，自應依法先定期間命為補正，如未先命補正，即率予駁回被上訴人請求核備之申請，自有違誤。另上訴人以被上訴人董事陳○○曾遭暴力挾持，並違反自由意願參與會議為由，拒絕核備被上訴人系爭董事會議紀錄及董事名冊之申請。惟上訴人行使其核備權之對象既為董事會改選董事之會議紀錄及改選之董事名冊，上訴人原應就核備之對象是否有法定不予核備原因為審查，則姑不論陳○○縱若違反自由意願參與董事改選會議，是否即足以構成主管機關不予核備會議紀錄及改選名單之事由；本件上訴人並未依職權調查陳○○是否確曾如其所言，曾遭遇暴力挾持並違反自由意願參加董事改選會議，而於欠缺充分證據之情形下，徒憑陳○○所出具之個人聲明書，即遽爾認定陳○○違背自由意願參加被上訴人第 14 屆第 13 次董事改選會議，並進而據以否准被上訴人請求核備之申請，顯違反行政程序法第 9 條、第36 條及第 43 條之規定，尚嫌率斷。又查，已依法完成財團法人登記之私立學校，其取得法人人格者為私立學校，至該私立學校之董事會，僅為該私立學校內部組織之機關，非對外得為權利義務之主體，並不具有獨立之法人資格。換言之，學校財團法人依行政程序法第 21 條規定固有當事人能力，然董事會僅為其內部單位，不僅不具法人地位，亦不屬非法人團體，自非同條列舉有當事人能力者之範圍，自無行政程序之當事人能力（另參見最高行政法院 93 年度裁字第 417 號裁定、93 年度判字第 403 號判決意旨）。準此，本件上訴人 92 年 8 月1 日高市府教 1 字第 0920041667 號函，固係就被上訴人第 14 屆董事會所作成之第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊不予核備，然其受處分人仍應為具備當事人能力之被上訴人即高雄市私立國際高級商工職業學校，而非該校董事會；乃上訴人高市府教 1 字第 0920041667 號行政處分竟以「私立國際高級商工職業學校第 14 屆董事會」為受處分對象，自屬違背行政程序法第 20 條、第21 條行政程序當事人之規定，於法亦有未洽。綜上所述，上訴人對被上訴人第14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊不予核備處分之理由，俱無可採，並有誤列受處分人之瑕疵；故而上訴人不予核備之處分，即有違法，訴願決定未從實體上予以糾正，而以訴願書所載被上訴人代表人陳○並非現任代表人，不合法定程式而逾期未補正等語，而為不受理決定駁回，亦有可議。被上訴人提起本件訴訟，求為撤銷，為有理由，爰將訴願決定及原處分均予撤銷，以期適法；然因被上訴人第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊，上訴人以法規之授權目的為裁量範圍，是否已至應予核備之程度，其事證亦未臻明確，故被上訴人另請求上訴人應作成對被上訴人第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊核備之處分部分，依行政訴訟法第 200 條第 4 款規定之意旨，被上訴人在請求命上訴人依照法院判決之法律見解對於被上訴人 89 年 8 月 24日申請核備被上訴人第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊事件，另作成決定部分，為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。 五、上訴人上訴意旨略謂：按所謂行政處分之定義無論是依學者見解抑或依行政程序法第 92 條第 1 項、訴願法第 3 條第 1 項，均明確定義為「對外直接發生法律效果之單方行政行為」，因此具備法效性乃行政處分之特徵之一，且原審判決亦認定「核備與否，雖不影響法律行為之效力」，即上訴人核備與否之行政行為，並未對外直接發生法律效果，即不具法效性，應非屬行政處分，惟嗣又謂不予核備之函覆，法律性質亦屬行政處分，有判決理由矛盾之違法。又上訴人於原審已一再論述，主管教育機關函覆核備與否之性質為觀念通知，並未產生任何公法上法律效果，並非行政處分，並提出實務判決為證，惟原審僅依最高行政法院判決，即認定上訴人不予核備之函覆為行政處分，對於上訴人之主張亦未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違法。又就被上訴人提供之董事就任同意書欠缺陳韜及李○○乙節，原審雖謂上訴人應依法先命補正，然私立學校法並無應命補正之規定，則在依法行政原則下，上訴人應依何種法規為命補正之依據？原審判決並未交代，亦有判決不備理由之違法。原審判決以原處分以私立國際高級商工職業學校第 14 屆董事會為受處分對象，違背行政程序法第 20 條、第 21 條規定乙節，然依私立學校法第 22 條及私立學校法施行細則第 21 條第 2 項、第 22條第 3 項、第 24 條第 1 項、第 25 條、第 28 條等規定意旨，可知私立學校董事會與一般法人董事會僅屬內部單位，不能等同視之，私立學校董事會符合行政程序法第 21 條第 5 款，而有行政程序當事人能力，故此部分，原審判決違背行政程序法第 21 條第 5 款之規定，而原審就此部分上訴人之主張，未予詳查，亦未說明不採之理由，而有判決不備理由之違法等語，求為判決廢棄原審判決不利上訴人部分，並將廢棄部分駁回被上訴人在原審之訴，或發回高雄高等行政法院更為審理。 六、本院按：私立學校法施行細則第 13 條、第 17 條第 2 項、第 22 條第 3 項規定，私立學校改選董事之董事會議紀錄及董事名冊應報請主管機關「核備」，則主管機關核備與否，將影響該私立學校法定程序是否完成，且主管機關如未准予核備，足以影響該私立學校諸多相關業務之進行，故本件上訴人於 92 年 8 月1 日以高市府教 1 字第 0920041667 號通知函，對被上訴人陳報該校第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊不予核備，性質為消極之行政處分，被上訴人自得對之行政爭訟。又本件係因被上訴人學校第 14 屆董事會於 89 年8 月 17 日召開第 14 屆第 13 次董事會議，改選第 15 屆董事，並於 89 年 8月 24 日檢陳該次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊函請上訴人核備，上訴人不予核備，被上訴人乃依法提起行政爭訟，經本院 92 年度判字第 308 號判決，駁回上訴人上訴確定，上訴人重為處分，仍不准予核備，被上訴人循序提起本件行政爭訟，因被上訴人學校第 15 屆董事名冊，既應由第 14 屆董事會報請上訴人核備，則上訴人不予核備，自應由被上訴人學校第 14 屆董事會提起訴願及行政訴訟，而非由被上訴人學校第 15 屆董事會提起，此觀之私立學校法第 24 條第 1 項之規定，甚為明顯。陳○係被上訴人學校第 14 屆董事會之董事長，此為上訴人所不爭執，則由陳○代表被上訴人學校提起本件訴訟，完全符合法律規定，合先敍明。次按，本件上訴人 92 年 8 月 1 日高市府教 1 字第 0920041667 號原處分，係針對高雄市私立國際高級商工職業學校董事會（以下稱被上訴人董事會）89 年 8 月 24 日國工校 (10) 字第 89238 號函申請核備所為之處分。依私立學校法施行細則第 13 條、第 17 條第 2 項及第 22 條第3 項規定，係由私立學校董事會報請核備。上訴人將原處分之正本送達人列被上訴人董事會及該董事會代表人陳○，並將被上訴人列為副本送達人，且該函內容已符合行政程序法第 96 條規定書面行政處分應記載事項，則該行政處分應已合法生效。原審法院認上開系爭函釋之行政處分，逕列被上訴人董事會，而非列被上訴人為受處分對象，違背行政程序法第 20 條、第 21 條行政程序當事人之規定，命上訴人依該院上開判決意旨，另為處分，於法有違。再按：「私立學校董事會依本法第 22 條所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備」、「改選、補選之董事長、董事，應報經主管教育行政機關核備後，方得行使職權」及「董事會應於第 1 項會議結束後，檢附會議紀錄報請主管教育行政機關核備」私立學校法施行細則第 13 條、第 17 條第 2 項及第 22 條第 3 項分別定有明文。是私立學校改選董事之董事會議紀錄及董事名冊既須報請主管機關「核備」。而依私立學校法第 24 條第 1 項規定：「董事會應在當屆董事任期屆滿 2 個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後 20 日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長」。從而，董事會報請主管教育行政機關核備，應檢具新董事名冊及其同意書，始符合法。另私立學校法及其施行細則並無主管機關於私立學校董事會報請核備文件欠缺，有定期命補正之義務；惟於主管機關否准核備之申請，仍得再檢具完足文件，再行申請。從而，本件上訴人於審核被上訴人董事會 89 年 8 月 24日申請核備資料時，以董事就任同意書只有 7 份，缺陳○及李○○董事就任同意書，以所報董事名冊應具備之文件不全為由，否准被上訴人董事會之申請核備，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原審不查，以被上訴人（應為被上訴人董事會）所提供之董事就任同意書，縱欠缺陳○及李○○二人之同意書，然其僅屬文件資料是否齊備之問題，其情形既非不可補正，自應依「法」先定期間命為補正，如未先命補正，即率予駁回被上訴人請求核備之申請，自有違誤為由，判決撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人對於被上訴人 89 年 8 月 24 日申請核備被上訴人第 14 屆第 13 次董事會議紀錄及第 15 屆董事名冊事件，應依該判決之法律見解對於被上訴人作成決定，於法有違，上訴意旨據以指摘，求為廢棄，為有理由，爰由本院就上開部分判決予以廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴訟，以昭折服。 據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第 256 條第 1 項、第 259 條第 1款、第 98 條第 3 項前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日 第二庭審判長法 官 廖 政 雄 法 官 林 清 祥 法 官 鍾 耀 光 法 官 姜 仁 脩 法 官 胡 國 棟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 94 年 12 月 29 日書記官 莊 俊 亨
