最高行政法院 94 年度判字第 400 號

要旨

被上訴人針對上訴人所涉及之該 25 件採購案，只對上訴人作出一個欲刊登政府採購公報之行政處分而已，並未作出欲將上訴人名稱刊登政府公報25 次之行政處分。嗣上訴人僅對該次處分提出異議，被上訴人亦僅以一個異議事件處理而函復異議無理由，應不予受理。上訴人再就該一個異議案件，提出一個申訴案件，自僅需繳納一件不服該處分之審議費。審議判斷以上訴人未補繳 24 件審議費，而從程序上不予受理，固有未合。惟查上訴人既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，且原處分係屬羈束處分，而非裁量處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，原法院就系爭處分是否適法自得予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回。原判決未發回判斷機關重為判斷，逕為實體判決，於法並無不合，尚難謂有侵害上訴人審級利益及正當法律程序之情事。 參考法條：政府採購法 第 101 條（91.02.06）

案由

最 高 行 政 法 院 判 決 94年度判字第400號上 訴 人 ○○企業有限公司 代 表 人 蕭○○ 被 上訴 人 交通部公路總局第二區養護工程處 代 表 人 吳○○ 上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國 92 年 9 月 4 日臺中高等行政法院 92 年度訴字第 231 號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

一、本件上訴人參與被上訴人辦理之「第二高速公路大甲交流道連絡道路 132 線 7＋80018k＋617 交通號誌」等 25 件採購案，經被上訴人發現有政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款情形，乃以 91 年 7 月 31 日（91）二工祕字第 9160071 號函（下稱原處分）將該事實及理由通知上訴人，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，上訴人旋即提出異議，惟遭被上訴人認顯無理由，以 91年 8 月 22 日（91）二工秘字第 9123540 號函（下稱駁回異議處分）復不予受理。上訴人不服，向行政院公共工程委員會提起申訴，經以逾期未補繳審議費而遭審議判斷申訴不受理，遂提起本件行政訴訟。 二、上訴人起訴主張：（一）行政院公共工程委員會所為申訴不受理之審議判斷，有曲解事實及誤解法令之處：⒈上訴人於前揭預審會議所表明對於被上訴人前揭駁回異議處分所通知之全部採購案均提起申訴者，係針對被上訴人原處分及駁回異議處分，並非針對該二書函之附件內容所示之每一件採購案，一件一件地提出申訴。⒉本件係政府採購法第 101 條 、第 102 條及第 103 條所規定之機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報、並進而禁止廠商於一定期限內參加投標之異議申訴事件，並非同法第 6 章「異議及申訴」章節內容所規定「關於招標、審標、決標之爭議」之異議申訴事件。被上訴人於本件並未作出「25 次」欲將上訴人等人名稱刊登政府公報之行政處分，是上訴人不須針對該二書函附件內容所示之各件採購案，一一地提起數件申訴案件。上訴人所繳之申訴審議費用，並無不足額之情事可言。（二）被上訴人 92 年 4 月 7 日答辯狀載稱：「．．．前揭第 1、2 項所述事實，係節錄自該起訴書犯罪事實欄記載事項．．．」云云。被上訴人顯係就尚未經法院認定其真偽，且亦未經被上訴人親自為任何查證之事項，即率就本件為刊登政府採購公報之處分及駁回異議之決定。尤其被上訴人於答辯狀事實欄載稱之：「復為控制決標價格」「渠等間協議」「馮○○等人已全盤控制被上訴人所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格」「參與進行圍標」「而不為價格之競爭」等語，均係憑空揣測之詞，絕非事實。（三）政府採購法第 87條第 4 項、第 92 條之構成要件，與同法第 101 條第 1 項第 1 款之構成要件，完全不同。被上訴人答辯意旨既已主張上訴人行為該當第 87 條第 4 項及第92 條之構成要件，卻又主張上訴人行為也可以同時該當第 101 條第 1 項第 1款之構成要件，實匪夷所思。被上訴人既然認為上訴人公司之實際負責人為馮中漢，蕭○○僅為名義上登記負責人而已。則馮○○以上訴人公司實際負責人身分所為之行為，即為上訴人公司本身之行為，故上訴人公司並無將本人名義或證件予「他人」參加投標之行為，並不該當政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款之要件。且若以實際負責人馮○○代表○○公司而言，修正前政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款係規定：「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者」為其構成要件。於 91 年 2 月 6 日修正後政府採購法第 101 條第 1項第 2 款始規定為：「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或覆約者」為其構成要件。修正前政府採購法第 101 條第 1 項第2 款之內容，顯然僅對「冒用」他人名義或證件者之行為為禁止規範，至於「借用」他人名義或證件者之行為，則並未為任何禁止規範。是上訴人公司亦不該當政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款要件。（四）參照政府採購法 91 年 2 月6 日修正公布第 87 條第 5 項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處…。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，則於同法第 101 條第 1 項第 1 款所規範之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，亦須具備「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之主觀要件而且行為結果有「影響採購結果或獲取不當利益」之虞者，甚或會影響市場競爭機制及施工品質者，始該當之，否則即與「比例原則」有違，然上訴人之行為並無該當政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款之規定，為此請求判決撤銷申訴審議判斷、駁回異議處分及原處分等語。被上訴人則以：（一）本件關係人馮○○為○○○公司負責人，上訴人公司及訴外人○○企業有限公司實際負責人，蕭○○為上訴人之登記負責人；而馮○○與本案另一關係人張○○為標得被上訴人發包之交通號誌工程招標案，為免參與投標之合格廠商未達 3 家之法定開標要件，復為控制決標價格，乃由馮○○洽請其兄、嫂及同業吳運福等多人，共同參與投標。渠等間協議統由馮○○使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以○○○、○○（即本件上訴人）、○○、○○、○○、○○、○○、○○、○○、○○、○○及○○等 12 家公司（下稱○○○等 12 家公司）名義，參與被上訴人發包交通號誌工程之投標，張○○則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜，迄自 89 年 6 月 8 日起，馮○○等人已全盤控制被上訴人所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格，上訴人公司先後就其中 25 件工程參與進行圍標。前開○○○等 12 家參標公司之投標事宜，均統由馮○○負責製作標單、寄送標單，且均由馮○○決定各投標廠商之投標價格，而不為價格之競爭，以利馮○○順利以較高價格標得工程，並由馮○○自其所支配之銀行帳戶之存款購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金，並由張○○代表出席開標程序，旋由馮中漢經營之○○○等公司，以相當於核定底價 94.55 ％至 100 ％之價格決標，遠高於正常競標下之決標價格。前述被上訴人交通號誌工程採購案，因上訴人○○公司涉嫌圍標，案經台灣臺中地方法院檢察署 91 年 6 月 25 日 91 年度偵字第 9627 號暨 91 年度偵字第 12282 號檢察官起訴書，將上訴人○○公司等提起公訴。從而被上訴人認定上訴人○○公司有政府採購法第 101 條第 1 項第 1款之情形，遂亦原處分通知上訴人○○公司欲將之刊登政府採購公報；嗣上訴提出異議，被上訴人於 91 年 8 月 22 日以駁回異議處分函復：「異議不予受理」。上訴人乃向行政院公共工程委員會提出申訴，遭該判斷：「申訴不受理」，被上訴人並據以陳報行政院公共工程委員會，將上訴人○○公司刊登政府採購公報，予以停權處分。（二）由檢察官起訴書所述：馮○○、吳運福．．．等多人，協議統由馮○○使用各公司相關證照、印鑑，並以○○○等 12 家公司名義，參與被上訴人發包交通號誌工程之投標；其投標事宜均統由馮○○負責製作標單、寄送標單，且均由馮○○決定各投標廠商之價格，並由其所支配之銀行帳戶之存款，購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金；另由張○○代表出席開標程序及領回押標金等．．．。上述情形，上訴人廠商實際負責人馮○○與上訴人廠商疑似分別犯有政府採購法第 87 條第 4 項、第 92 條之罪嫌，遭檢察官提起公訴，而該行為上訴人廠商亦有同法第 101 條第 1 項第 1 款之情形，是以被上訴人據以通知上訴人廠商，並欲將該公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。（三）上訴人○○公司登記代表人為蕭○○，是馮○○之妻，檢察官偵訊時她辯稱：伊已移民澳洲，並未參與上訴人○○公司之事務，對本件工程招標案不清楚等語。經檢察官偵查終結認為：蕭○○雖係上訴人○○公司之登記負責人，惟該公司實際上係由其夫馮○○經營，二工處交通號誌工程之相關投標事宜亦係由馮○○負責等情，為同案被上訴人馮○○…等人供陳無誤，…難認其有參與圍標之罪行，而予以不起訴處分。上訴人○○公司登記負責人蕭○○雖不起訴，但上訴人○○公司仍遭檢察官提起公訴，是以上訴人○○公司在馮○○（路路通公司負責人）經營操控下，若以登記負責人代表公司而言，仍有政府採購法第101 條第 1 項第 1 款：「容許他人借用本人名義或証件參加投標者」之情形。又若以實際負責人馮○○代表上訴人○○公司而言，則有政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款情形。（四）政府採購法第 7 章（自第 87 條至第 92 條）所訂罰則，係屬司法機關辦理之權責。而該法第 101 條第 1 項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報： 1、容許他人借用本人名義或証件參加投標者。．．．」被上訴人發現上訴人既有政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款情形，自應遵照該條文規定辦理之。（五）政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問。而該第 101 條之立法意旨，即在明定對於廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。（六）末按政府採購法第 102 條第 3 項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」今上訴人既符合上項規定，被上訴人自應依法行事，報請行政院公共工程委員會，將之刊登政府採購公報，予以停權處分等語，資為抗辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：1、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。2、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。．．．」、「．．．。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。．．．」政府採購法第 101 條第 1 項第1 款、第 2 款及第 102 條第 3 項分別定有明文。而其中第 101 條第 1 項第1 款「容許他人借用本人名義或證件投標」之規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問。而政府採購法第 101 條之立法意旨，即在明定對於廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。（二）本件上訴人登記之代表人雖為蕭○○，然實際負責人為馮○○，馮○○因與他人（其他廠商負責人）意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭行為（圍標之情事），犯有政府採購法第 87 條第 4 項之罪嫌，而上訴人亦經檢察官以違反政府採購法第 92 條之規定，提起公訴，為上訴人所不否認。而馮○○於檢察官訊問時亦坦承以上訴人等公司名義，參與被上訴人發包之工程，而本件上訴人有無容許○○○公司借用其名義或證件參加投標，應以全部投標之過程及相關事實為判斷，其他廠商稱其係自己投標，惟對於標單之送達及押標金之領回情形均未能提出合理之說明與解釋，且仍由同業競爭之廠商代為領回押標，足認參與廠商確有容許○○○公司（原判決誤繕為上訴人）借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，藉此達 3 家之法定家數，以達○○○公司得標之目的，則上訴人有圍標之情事應可認定，而非上訴人所稱單純之陪標或邀標。（三）至上訴人稱其曾因施作被上訴人發包之交通號誌工程而得獎情事，於本件中應無任何施工品質不良之可言，然本件之重點係在採購招標過程有無違法，而與決標後之履約管理無關，至於工程之施工，被上訴人於其招標文件中亦有周詳之規範，並非本件規範之點。（四）另被上訴人之交通號誌工程採購案，向來係以上網公開招標方式來發包工程，業經被上訴人陳述在卷，因而上訴人廠商雖無法（且不可能）去限制任何第 3 人參與投標，然若上訴人之廠商有政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款或第 2 款之情形時，卻足以達成圍標之目的，造成破壞採購制度與廠商間之良性競爭環境，使採購案失卻公平競標之本旨，該行為當非法之所許。原處分及駁回異議處分並無違誤，申訴審議判斷機關，雖以上訴人未補繳審議費亦未具體指明所申訴採購案名，以不合法定程式，而予申訴不受理之處理，其所持之理由，雖有未合，惟其結果並無不同，仍應予以維持等由，駁回上訴人原審之訴。 四、上訴意旨復執前詞，並主張：（一）原判決認訴外人「馮○○與張○○為標得被上訴人發包之交通號誌工程招標案，為免參與投標之合格廠商未達 3 家之法定開標要件，復為控制決標價格．．．」以及「馮○○，因與他人（其他廠商負責人）意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭行為（圍標之情事），犯有政府採購法第 87 條第 4 項之罪嫌…，為上訴人所不否認」云云。然而上訴人從來不曾自認過上開事實，而且原審準備書狀已明白否認上開檢察官及被上訴人所為之指控，原判決有未依證據認定事實之違法。（二）原判決既然認為上訴人公司之實際負責人為馮○○，蕭○○僅為名義上登記負責人而已。則馮○○以上訴人公司實際負責人身分所為之行為，即為上訴人公司本身之行為；亦即是說，上訴人公司於本案件中所為之系爭參加投標行為，即係上訴人公司自身決定所為之行為。故上訴人公司並無將本人名義或證件予「他人」參加投標之行為，並不該當政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款之要件。且檢察官起訴之 54 件標案中，上訴人公司共標得 23 件，亦見上訴人係以自己投標之意思，參加各次招標案。原判決未查證清楚，竟認上訴人有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，有適用法規之不當。（三）檢察官起訴書係以上訴人及其他廠商涉嫌該當政府採購法第 87 條第 4 項行為，因而提起公訴，惟其並未認定上訴人及其他廠商有政府採購法第 87 條第 5 項行為。原判決稱上訴人有圍標之情事應可認定，亦有未盡職權調查能事、適用法規不當之違法。（四）況在本案件事實關係尚未調查清楚之情況下，原審卻未為撤銷申訴審議判斷所為相當於訴願不受理之決定併發回原申訴審議機關重為審議判斷之判決，反而逕自為實體判決，顯已嚴重侵害上訴人基於訴訟權制度保障下審級利益之維護，違反行政救濟程序所要求之正當法律程序，亦與司法院釋字第 368及 384 號解釋有違。為此，請廢棄原判決並發回原審法院更為審理等語。 五、本院按：（一）「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．」、「．．．。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。．．．」政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款及第 102 條第 3 項分別定有明文。而上引規定所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定不以意圖獲取不當利益為要件，與同法第 87 條各項之刑罰規定不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要。僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。是以上訴意旨所稱其於主觀或客觀上均未自任何人取得不當利益，不該當同法第 87 條第 4 項、第 5 項之圍標行為，亦不合於第 101 條第 1 項第 1 款所定之要件云云，核屬誤解法律規定而無可採據。（二）次查原判決認定上訴人有本案之違章行為，主要依據為：案外人馮○○於檢察官訊問時坦承以上訴人等公司名義，參與被上訴人發包之工程，以及依檢察官起訴書所載，本案所涉投標工程標單之送達及押標金之領回，均係由同業競爭之廠商代為之。上訴人稱其係自己投標，但對於標單之送達及押標金之領回，為何由有競爭關係之同業代為，未能提出合理之說明與解釋等由，據以認定上訴人確有容許○○○公司借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，使合於三家之法定家數，以達○○○公司等廠商得標之目的，而非上訴人所稱單純之陪標或邀標。足認原判決已將認定事實所憑之證據及形成心證之事由敍明在案。按檢察官起訴書為公文書，該書類所載係檢察官依刑事訴訟法規定偵查結果所認定之事實，原判決予以引據，並無不合。又查標單記載之投標金額多寡，為是否得標之關鍵，正常情形下，絕不可能交由有競業關係之同業代送，又押標金之發還為金錢之進出，通常情況下，亦絕無由競爭對手代為取回之理，故原判決以此論斷上訴人有本案違章事實，核與證據法則及論理法則均無違背。至於原判決理由中所敍及「兩造所不爭執」及「為原告所不否認」等詞，綜觀原判決前後之意旨，係指被上訴人處理本案之過程，及檢察官對上訴人及其他廠商提起公訴之事實，為上訴人所不爭執或不否認，尚非指上訴人就違章內容之事實有不爭執及不否認之情形，上訴意旨以其並未自認或不爭執系爭違章事實，原判決以此顯有違背法令之處云云，尚屬誤解原判決之真意。（三）又本件所涉之刑事責任部分，經檢察官起訴後，雖經台灣臺中地方法院及臺灣高等法院臺中分院判決無罪在案，惟本案違章行為之成立要件與刑事犯罪之要件不同，已如前述，自不因刑事判決無罪而受影響。況前述刑事判決仍認定上訴人之實際負責人馮○○確有將上訴人公司名義及執照，借予○○○等公司作為投標之用，此有臺灣高等法院臺中分院 93 年上訴字第 497 號刑事判決可按，故上訴人將其公司名義及證件借予○○○等公司供投標使用之違章事實，應無疑義。上訴人違章之事實既已足認定，原審據以適用法律而為判決，尚難謂原判決有上訴意旨所稱之未盡職權調查事實之違誤。（四）末查被上訴人針對上訴人所涉及之該 25 件採購案，只對上訴人作出一個欲刊登政府採購公報之行政處分而已，並未作出欲將上訴人名稱刊登政府公報 25 次之行政處分。嗣上訴人僅對該次處分提出異議，被上訴人亦僅以一個異議事件處理而函復異議無理由，應不予受理。上訴人再就該一個異議案件，提出一個申訴案件，自僅需繳納一件不服該處分之審議費。審議判斷以上訴人未補繳 24 件審議費，而從程序上不予受理，固有未合。惟查上訴人既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，且原處分係屬羈束處分，而非裁量處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，原法院就系爭處分是否適法自得予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回。原判決未發回判斷機關重為判斷，逕為實體判決，於法並無不合，尚難謂有侵害上訴人審級利益及正當法律程序之情事。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第3 項前段，判決如主文。