要旨
修正前之舊政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人（同法條第 1 款），而不處罰情節更重大之借用人之理，故 91 年 2月 6 日修正公布後之政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款加以規定「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」，僅使其適用更明確而已。 參考法條：政府採購法 第 101 條（91.02.06）
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 94年度判字第583號上 訴 人 ○○○企業有限公司 代 表 人 馮○○ 被 上訴 人 交通部公路總局第二區養護工程處 代 表 人 高○○ 上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國 92 年 9 月 4 日臺中高等行政法院 92 年度訴字第 221 號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人參與被上訴人辦理之「代辦東西快速公路後龍汶水線 E307 標 17k＋460～22k ＋750 水流娘至中興交流道號誌工程」等 16 件採購案，經被上訴人發現有政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款之情形，乃以民國 91 年 7 月 31 日（91）2 工祕字第 9160065 號函通知上訴人，並附記如未提出異議，將依政府採購法第 102 條第 3 項規定將公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，上訴人旋即提出異議，惟遭被上訴人認顯無理由以 91 年 8 月 21 日以（91）2 工秘字第 9123251 號函復不予受理。上訴人不服復向行政院公共工程委員會提出申訴。因逾期未補繳審議費遭審議判斷申訴不受理，遂提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。 上訴人主張：（一）原審判決理由認上訴人之代表人馮○○，因與他人（其他廠商負責人）意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭行為（圍標之情事），犯有政府採購法第 87 條第 4 項之罪嫌．．，，為上訴人所不否認云云。然而上訴人從來不曾自認過上開事實，而且於原審準備書狀已明白否認上開檢察官及被上訴人所為之指控。原審判決於此顯有違背法令之處，故原審判決有未依證據認定事實之違背法令處。（二）修正後採購法第 101 條第 1 項第 2款之規定為：「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者．．．」，惟 91 年 2 月 6 日修正公布前之舊法，該條款之規定為：「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者．．．」。則本案件中各該次的採購標案，均是發生在 91 年 2 月 6 日以前，自是只能適用行為時之舊法，而不得適用行為後才修正公布之新法。準此，行為時之採購法既然只對「冒用」行為有所規範，而不及於其他，則於上訴人並無任何冒用行為，（三）至所謂的「圍標」，應係指採購法第 87 條第 4 項規定之：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，．．．」而言，至於 91 年 2 月 6 日才修正公布之同法第 5 項規定之：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，．．．容許他人借用本人名義或證件參加投標者亦同」等詞者，則並非圍標行為，檢察官於起訴書中係以上訴人及其他廠商有涉嫌該當採購法第 87 條第 4 項要件之行為而對上訴人等提起公訴，然而檢察官並未認定上訴人及其他廠商有採購法第 87 條第 5 項規定之情事，上訴人之行為自是並不該當觸犯採購法之任何規定，原審判決疏未斟酌上情，原審判決於此有適用法規不當之處。（四）況在本案件事實關係尚未調查清楚之情況下，原審法院卻未為撤銷原申訴審議判斷併發回原申訴審議機關重為審議判斷之判決，反而還逕自直接進行本案公法上權利義務之實質內容認定之實體判決，則原審判決顯已嚴重侵害上訴人基於訴訟權制度保障下審級利益之維護，違反行政救濟程序所要求之正當法律程序。為此，請廢棄原審判決並撤銷訴願決定及原處分等語。 被上訴人未提出上訴答辯狀，於原審則以：（一）系爭交通號誌工程採購案，因上訴人涉嫌圍標，經臺灣臺中地方法院檢察署 91 年度偵字第 9627 號、91 年度偵字第12282 號提起公訴。上訴人因有前揭起訴書所載犯罪事實，被上訴人認上訴人有政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款之情形，遂於 91 年 7 月 31 日以（91）2 工秘字第 9160065 號書函通知上訴人欲將之刊登政府採購公報。（二）根據檢察官起訴書所載，足證上訴人代表人馮○○有政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款：「借用或冒用他人名義或證件參加投標者」之情形。被上訴人自應遵照該條文規定辦理之。被上訴人辦理公開招標採購案件時，秉持建立良性競爭環境原則，依法行事，並無違誤等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人之代表人馮○○，因與他人（其他廠商負責人）意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭行為（圍標之情事），犯有政府採購法第 87 條第 4 項之罪嫌，而上訴人亦經檢察官以違反政府採購法第 92 條之規定，提起公訴，本件其他廠商有無容許上訴人借用其名義或證件參加投標，應以全部投標之過程及相關事實為判斷，其他廠商稱其係自己投標，惟對於標單之送達及押標金之領回情形均未能提出合理之說明與解釋，且仍由同業競爭之廠商代為領回押標金，足認參與廠商確有容許上訴人借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，藉此達三家之法定家數，以達上訴人得標之目的，則上訴人有圍標之情事應可認定，而非上訴人所稱單純之陪標或邀標。（二）至上訴人稱其曾因施作被上訴人發包之交通號誌工程而得獎情事，於本件中應無任何施工品質不良之可言，然本件之重點係在採購招標過程有無違法，而與決標後之履約管理無關，至於工程之施工，被上訴人於其招標文件中亦有周詳之規範，並非本件規範之點。（三）另被上訴人之交通號誌工程採購案，向來係以上網公開招標方式來發包工程，因而上訴人廠商雖無法（且不可能）去限制任何第三人參與投標，然若上訴人之廠商有政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款或第 2 款之情形時，卻足以達成圍標之目的，造成破壞採購制度與廠商間之良性競爭環境，使採購案失卻公平競標之本旨，該行為當非法之所許。（四）被上訴人以上訴人參與被上訴人辦理之「代辦東西快速公路後龍汶水線 E307 標 17k ＋ 460 ～ 22k ＋ 750 水流娘至中興交流道號誌工程」等 16 件採購案，經被上訴人發現有政府採購法第 101 條第 1項第 2 款之情形，乃以 91 年 7 月 31 日（91）2 工祕字第 9160065 號函通知上訴人，並附記如未提出異議，將依政府採購法第 102 條第 3 項規定將公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，上訴人提出異議，被上訴人認顯無理由以 91 年 8 月 21日以（91）2 工秘字第 9123251 號函復不予受理，並無違誤，申訴審議判斷機關，雖以上訴人未補繳審議費亦為具體指明所申訴採購案名，以不合法定程式，而予申訴不受理之處理，其所持之理由，雖有未合，惟其結果並無不同，仍應予以維持，遂駁回上訴人之訴。 本院查：按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。．．．」、「．．．。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。．．．」 91 年 2 月 6 日修正前即本件行為時政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款、第 2 款及第 102 條第 3 項分別定有明文。而上引規定所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，「冒用他人名義或證件參加投標」，不以意圖獲取不當利益為要件，與同法第 87 條各項之刑罰規定不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要。僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標或參加投標之廠商有冒用他人名義或證件參加投標之情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。又修正前之舊政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人（同法條第 1 款），而不處罰情節更重大之借用人之理，故 91 年 2 月 6 日修正公布後之政府採購法第 101 條第 1 項第 2款加以規定「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」，僅使其適用更明確而已。是以上訴意旨所稱：上訴人之行為並不該當觸犯91 年 2 月 6 日修正前政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款之規定云云，核屬誤解法律規定而無可採據。次查原審判決認定上訴人有本案之違章行為，主要依據為：上訴人之代表人馮○○於檢察官訊問時坦承以其他公司名義，參與被上訴人發包之工程，以及依檢察官起訴書所載，本案所涉投標工程標單之送達及押標金之領回，均係由同業競爭之廠商代為之。其他廠商負責人雖稱其係自己投標，但對對於標單之送達及押標金之領回，為何由有競爭關係之同業代為，未能提出合理之說明與解釋等由，據以認定參與廠商確有容許上訴人借用其他廠商名義或證件參與投標而不為價格之競爭，使合於三家之法定家數，以達上訴人得標之目的，上訴人有圍標之情事，而非上訴人所稱單純之陪標或邀標。足認原審判決已將認定事實所憑之證據及形成心證之事由敘明在案。按檢察官起訴書為公文書，該書類所載係檢察官依刑事訴訟法規定偵查結果所認定之事實，原審判決予以引據，並無不合，與證據法則及論理法則亦均無違背。至於原審判決理由中所敘及「為兩造所不爭執」及「為原告所不否認」等詞，綜觀原審判決前後之意旨，係指被上訴人處理本案之過程，及檢察官對上訴人及其他廠商提起公訴之事實，為上訴人所不爭執或不否認，尚非指上訴人就違章內容之事實有不爭執及不否認之情形，上訴意指以其並未自認或不爭執系爭違章事實，原審判決以此顯有違背法令之處云云，尚屬誤解原審判決之真意。本件所涉之刑事責任部分，經檢察官起訴後，雖經臺灣臺中地方法院及臺灣高等法院臺中分院判決無罪在案，惟本案違章行為之成立要件與刑事犯罪之要件不同，已如前述，自不因刑事判決無罪而受影響。況前述刑事判決仍認定上訴人負責人確有借用其他廠商名義及證件作為投標之用，此有臺灣高等法院臺中分院 93 年度上訴字第 49 7 號刑事判決可按，故上訴人借用其他公司名義及證件投標使用之違章事實，應無疑義。上訴人違章之事實既已足認定，原審據以適用法律而為判決，尚難謂原審判決有上訴意旨所稱之未盡職權調查事實之違誤。末查被上訴人針對上訴人所涉及之該 16 件採購案，只對上訴人作出一個欲刊登政府採購公報之行政處分而已，並未作出欲將上訴人名稱刊登政府公報 16 次之行政處分。嗣上訴人僅對該次處分提出異議，被上訴人亦僅以一個異議事件處理而函復異議無理由，應不予受理。上訴人再就該一個異議案件，提出一個申訴案件，自僅需繳納一件不服該處分之審議費。審議判斷機關命其補繳 16 件審議費，並以上訴人未補繳 16 件審議費亦未指明所繳之 3 萬元欲申訴之採購案名稱為何，而從程序上不予受理，固有未合。惟查上訴人既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，且原處分係屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，自應逕由原審法院就系爭處分是否適法予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回。原審判決未發回判斷機關重為判斷，逕為實體判決，於法並無不合，尚難謂有侵害上訴人審級利益及正當法律程序之情事。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3項前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日 第五庭審判長法 官 趙 永 康 法 官 鄭 淑 貞 法 官 黃 淑 玲 法 官 侯 東 昇 法 官 林 文 舟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 94 年 5 月 6 日書記官 莊 俊 亨
