要旨
上訴人為配合政府因應國內砂石價格上漲之物價，依交通部指示之調整方案而對所屬機關工程之履行契約之承商，所為砂石料價格之補償，仍屬履行本契約所衍生部分行上訴為，被上訴人縱有爭議，應循民事訴訟程序請求救濟，非訴願程序所得審究之範疇。 參考法條：行政訴訟法 第 107 條（87.10.28）
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 上 訴 人 交通部臺灣區國道新建工程局 代 表 人 邱○○ 訴訟代理人 孔繁琦律師 李書孝律師（兼送達代收人） 被 上訴 人 Torno Internazionale S.p.A. 代 表 人 Gianfranco Rizzo 被 上訴 人 Del Favero S.p.A. 代 表 人 Bombardelli Alberto 被 上訴 人 Ferrocemeno 代 表 人 Sangelaji Ali Mohammed 被 上訴 人 Cooperativa Muratori & Cementisti-C.M.C. Di Ravenna Soc.Coop.a.r.1 代 表 人 Massimo Matteucci 上四人共同 訴訟代理人 林麗珍律師（兼共同送達代收人） 陳佩琪律師 被 上訴 人 ○○營造有限公司 代 表 人 鄭○○ 上列當事人間因有關交通事務事件，上訴人不服中華民國 92 年 11 月 18 日臺北高等行政法院 92 年度訴字第 963 號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、上訴人前為辦理「北宜高速公路第 3 標工程（彭山坪林段）」工程，與被上訴人等訂定承攬契約，合約執行期間因砂石價格上漲，上訴人乃依行政院核定之「交通部暨所屬機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」（以下稱調整方案），給予被上訴人補償新臺幣（下同）23,136,165 元在案。嗣因審計部要求交通部查明調整方案與「交通部暨所屬機關工程估驗隨物價指數調整計價金額實施要點」之規定有無不同之處，案經交通部於民國（下同）91 年 8 月 9 日以交路 0000000000 號將會議結論函請上訴人辦理，該函略以：為期本案有審慎統一處理方式，仍請上訴人研議『調整方案』有關砂石工作項目預算單價扣回承包商利潤、稅捐、保險費及管理費之處理方式並修訂方案相關內容後再行報核等語。嗣由上訴人委任之執行機關○○工程顧問股份有限公司（以下簡稱○○公司）以 91 年 9 月 5 日北宜監（91）工字第 11327 號備忘錄（下稱原處分）通知被上訴人，稱本案依交通部指示，應扣回本案承包商利潤、稅捐、保險費及管理費 3,017,76 1 元。被上訴人不服，提起訴願，受理訴願機關以其程序不合為由，而為不受理之決定，被上訴人不服遂提起行政訴訟。 二、被上訴人於原審起訴主張：查被上訴人與上訴人簽約後即共同成立瑞士商○○聯合有限公司（以下稱○○公司），被上訴人並與○○公司簽定「北宜高速公路第3 標工程（彭山坪林段）工程合約承包商併存承擔義務人『瑞士商○○聯合有限公司』權利與義務協議書」（以下簡稱「權利義務協議書」），依協議書第 3 條及第 6 條規定，○○公司對本工程所為或所受意思表示及觀念通知等其效力均視作及於被上訴人全體，即可證明○○公司僅為被上訴人之代理人。上訴人對於被上訴人之代理人即○○公司所為之行政處分，效力即應及於被上訴人，被上訴人自得依據行政訴訟法第 4 條規定提起撤銷訴訟。縱認被上訴人並非原處分之相對人，被上訴人亦得以系爭行政處分之利害關係人之地位，依訴願法第 18條及行政訴訟法第 4 條之規定，提起本件撤銷訴訟。上訴人給予砂石補貼係依據調整方案之行為，調整方案符合行政程序法第 159 條第 1 項之規定，屬行政規則，上訴人依公法上之規定所為之行為即為行使公權力之行為。○○公司之發函顯係受上訴人之指示及指揮監督，僅為「行政助手」，○○公司前揭備忘錄之決定其效力歸屬於上訴人，即為上訴人之決定。調整方案並非為本合約文件，上訴人給付本砂石補償金額並非基於民事契約關係，而係依其上級機關頒布之行政規則所為之行政處分。上訴人給予砂石補償金額或扣除砂石補償金額中之利潤、管理及保險費之行為均未徵詢或取得被上訴人之同意，上訴人自砂石補償金額中扣除利潤、保險及管理費，並指示被上訴人繳回 3,017,761 元，顯非事實敘述及理由之說明，而係就公法上具體事件所為之決定，而對外發生法律效果之單方行政行為，依司法院釋字第 423 號解釋意旨及訴願法第 3 條第 1 項規定，其性質為行政處分，為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定等語。 三、上訴人則以：原處分之受文者為○○公司，並非被上訴人等，被上訴人並非原處分之相對人。且觀原處分全文文義，○○公司係直接對○○公司所為，並無任何有對被上訴人等為意思表示之意。況且被上訴人或○○公司從未依行政程序法第24 條第 4 項規定，向上訴人提出行政程序行為之委任書，被上訴人與○○公司間並無合法之行政程序代理關係存在。查被上訴人所舉之權利義務協議書，為本工程合約文件之一，屬私法契約，自不能作為公法代理權之證明文件，亦無法證明被上訴人有授權○○公司代理受領原處分之權。再者，上訴人並未委託○○公司執行公權力，該公司係上訴人所委託之監造顧問，代理權限僅限私法關係，並不及於公權力之行使。查諸原處分內容，係○○公司以自己名義獨立為之，而非以上訴人名義所為。原處分記載「依據國工局 3 區處．．．函辦理。」等語，僅為明示係依照委託人（工程司）之指示辦理而已，尚不足以論證○○公司為上訴人之行政助手。何況「國工局 3 區處」（工程司）非為獨立之行政機關，僅為上訴人內部之單位，其是否得透過行政助手為行政處分，亦有疑義。原處分所論及之事項為本工程合約有關砂石計價方式，在說明上訴人與○○公司間工程承攬合約所衍生之工程計價問題，無涉及公權力之行使，不屬行政處分。上訴人依調整方案作成決定並循本工程合約方式對外表示，經○○公司同意後，即生工程價款變更效果，上訴人之行為係為私經濟行為。上訴人依據調整方案標準，計算應調整之砂石價格後，通知被上訴人修改合約價格並為給付，被上訴人亦收領，可認雙方已有修改合約之合意，此與合約一般條款第 4.3 規定「非經國工局與承包商雙方之書面簽認，不得修改合約文件。」之約定無違。綜上所述，被上訴人不具適格之當事人地位，且本事件應屬私法事件，非行政法院之權限，被上訴人之訴顯非合法等語，作為抗辯。 四、原審判決撤銷訴願決定無非以：上訴人為辦理北宜高速公路第 3 標（彭山坪林段）之工程，與被上訴人等 5 家公司簽訂民法上之承攬契約，固為私契約行為。然上訴人給予砂石補貼乃為因應 86 年 5 月起全面禁採河川砂石所致工程砂石料價急速跳漲事件，由交通部統一制定一套調整方案之計算方式，供其所屬機關適用，該調整方案符合行政程序法第 159 條第 1 項所規定上級機關對下級機關「依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」，自屬行政規則，上訴人依該方案核發之補償金，乃屬公法上之規定所為之行為，自亦屬行使公權力之行為。嗣後因審計部要求財政部查明調整方案與「交通部暨所屬機關工程估驗隨物價指數調整計價金額實施要點」之規定有無不同之處，案經財政部於 90 年 11 月 13 日邀集相關單位召開會議，並於 91 年 8 月 9 日以交路 0000000000 號將會議結論函請上訴人辦理。上訴人遂委託為其辦理北宜高速公路第 3 標（彭山坪林段）工程之○○公司，於 91 年 9 月 5 日以北宜監（ 91）工字第 11327 號備忘錄，通知被上訴人稱：「一、依據國工局 3 區處 91 年 8 月 28 日國工 3 工字第 0910005512 號函辦理。二、本案依交通部指示應扣回承商利潤、稅捐、保險費及管理費之方式計價，故本案原已計價補償金額為 23,136,165 元，經計算不含承商利潤、稅捐、保險費及管理費之補償金額為 20,118,404 元，請貴公司繳回 3,017,761 元」云云。該備忘錄雖係以○○公司名義發送，惟○○公司係上訴人委託監督被上訴人施工之單位，其備忘錄說明欄第 1 項即載明其係依據上訴人所屬 3 區處91 年 8 月 28 日國工 3 工字第 091000551 2 號函辦理。則○○公司顯係屬上訴人之行政助手，○○公司前揭備忘錄之決定其效力歸屬於上訴人，即為上訴人之決定。次查被上訴人等與上訴人簽訂北宜高速公路第 3 標（彭山坪林段）之工程後，即共同成立○○公司，被上訴人等並與○○公司簽定「權利義務協議書」，送請上訴人核准。該「權利義務協議書」之主要目的係由○○公司代理被上訴人執行本工程，被上訴人並無移轉本契約之權利義務予○○公司。另依協議書第 3 條及第 6 條規定，亦可證明○○公司僅為被上訴人之代理人，並非本合約之契約當事人。上訴人對於被上訴人之代理人即○○公司所為之行政處分，效力即應及於被上訴人，被上訴人既為上訴人所為扣款決定之行政處分之受處分人，自得依訴願法第 3 條第 1 項規定，提起訴願，亦得依據行政訴訟法第 4 條規定提起撤銷訴訟。訴願決定以被上訴人與上訴人間因私法上契約關係所生爭執，應由普通法院審判，非屬行政爭訟之範圍，而為訴願不受理，即有不合等由，為其判斷之基礎。 五、本院按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政法院之權限者。」分別為行政訴訟法第 2 條、第 107 條第 1 項第 1 款所明定。又「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。．．．」亦經司法院釋字第 448 號解釋在案，足徵行政訴訟程序，乃國家司法機關用以解決當事人間關於公法上之爭議所施行之程序，倘非屬公法上爭議事件，行政法院自無審判權。次按「人民不服官署之處分，固得循行政爭訟程序，以求救濟，但官署基於私法關係所為之意思表示，則屬私法上之行為，不得視為基於公法上權力服從關係之處分，人民對之有所爭執，應向該管民事法院提起民事訴訟，非訴願及行政訴訟所能解決。」本院 55 年裁字第50 號著有判例可稽。是國家或地方自治團體與人民約定，人民為其完成一定之工作，俟工作完成給付報酬，係雙方立於平等地位締結之承攬契約，要屬私經濟行為即私法關係，與基於公法上權力服從之公法關係有間，倘有爭執，則屬關於私權之爭執，自應依民事訴訟程序訴請普通法院裁判，不得依行政救濟方法提起訴願及行政訴訟。本件兩造簽訂之系爭合約書，其第 1 條、第 2 條分別約定：「工程名稱：北宜高速公路第 3 標工程（彭山坪林段）。」、「工程概述：彭山隧道、道路工程、橋涵工程。」有該合約書影本附於原審卷可稽，顯見上訴人係處於與私人相當之法律地位，與被上訴人簽訂承攬契約，要屬私法關係。又上訴人為配合政府因應國內砂石價格上漲之物價，依交通部指示之調整方案而對所屬機關工程之履行契約之承商，所為砂石料價格之補償，仍屬履行本契約所衍生部分行為，被上訴人縱有爭議，應循民事訴訟程序請求救濟，非訴願程序所得審究之範疇，被上訴人對之提起訴願，訴願決定不予受理，揆諸首揭判例意旨，自非無據。至於上訴人所委託辦理北宜高速公路第 3 標（彭山坪林段）工程之中興工程顧問股份有限公司，即於 91 年 9 月 5 日以北宜監 (91) 工字第 11327號備忘錄方式通知上訴人等五家公司：「本案依交通部指示應扣回承商利潤、稅捐、保險費及管理費之方式計價，故本案原已計價補償金額為新臺幣 23,136,165 元，經計算不含承商利潤、稅捐、保險費及管理費之補償金額為新臺幣 20,118,404 元，故請貴公司應繳回新臺幣 3,017,761 元」等語，縱係遵行交通部訂頒調整方案之規定，惟其性質仍屬系爭承攬契約成立後履行給付報酬之範疇，並無若何之權力義務服從關係，尚難逕謂上訴人就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，自非行政處分，行政法院並無審判權。原判決認定上訴人依調整方案核發之補償金及扣款決定，乃依公法上規定所為之行為，即屬行使公權力之行為等詞，遽為上訴人不利之判決，按諸首揭規定，自有可議。上訴論旨指摘原判決違誤，為有理由，應將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。 據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第 256 條第 1 項、第 259 條第 1 款、第 98 條第 3 項前段，判決如主文。
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中 華 民 國 94 年 6 月 2 日 第三庭審判長法 官 廖 政 雄 法 官 林 文 舟 法 官 林 清 祥 法 官 鍾 耀 光 法 官 姜 仁 脩 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 94 年 6 月 2 日書記官 張 雅 琴
