最高行政法院 95 年度判字第 680 號

要旨

按法律規定訴訟關係人應為某種特定行為之一定時期，不許伸長、縮短或因期間屆滿即生失權效果者，均屬不變期間，法律條文中冠以「不變」字樣者，固為不變期間，法文中雖未冠以「不變」字樣，然依其規定期間之性質有上述不變期間之特性者，仍不失為不變期間。行為時專利法第 25條有關主張優先權之申請人應於申請次日起 3 個月內檢送經該國政府證明受理之申請文件之規定，條文中雖未冠以「不變」二字，惟同條第 3項既規定，違反此等規定者，喪失優先權，衡其性質，仍不失為不變期間。本條規定有不變期間之性質，當不得依行為時專利法第 11 條規定申請延長。 參考法條：行政訴訟法 第 4、98、255 條（87.10.28） 專利法 第 11、18、24、25、28、134、135 條（86.05.07）

案由

最 高 行 政 法 院 判 決 95年度判字第680號上 訴 人 美籍‧施○○ 訴訟代理人 潘海濤律師 被 上訴 人 經濟部智慧財產局 代 表 人 蔡○○ 上列當事人間因有關專利事務事件，上訴人對於中華民國 93 年 10 月 15 日臺北高等行政法院 92 年度訴字第 2091 號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

一、本件上訴人主張：（一）、依民國 92 年 1 月 3 日新修正之專利法第 28 條第3 項規定「申請人應於申請日起四個月內，檢送經前項國家政府證明受理之申請文件」；蓋新適用之專利法已將舊法有關優先權證明文件之補正期間，由原先所定之 3 個月變更為 4 個月，以合致國際公約精神；又於同法第 135 條之附則章中規定有「本法中華民國 92 年 1 月 3 日修正施行前，尚未審定之專利申請案，適用修正施行後之規定」。觀系爭訴訟其優先權爭議之基礎案件，即申請號數為第 00000000 號之發明專利申請案，迄今仍處於被上訴人之審理程序，而仍未審定確定，故該申請案應有專利法第 135 條規定之適用，自應適用新法所定4 個月補正期間之規定，原審法院未斟酌法律之嗣後變更及本案之專利申請案件乃尚未審定狀態，其於適用法規上實顯有違誤。（二）、被上訴人前曾於民國 92 年 5 月 12 日向原審法院提出起訴狀中，依最高行政法院 89 年度判字第1853 號判決內容「凡程序上為履行作為義務所定之期間，性質上不能認為係不變期間。專利法第 25 條規定，專利申請人主張優先權者，應於申請之日起 3 個月內檢送經該國政府證明受理之申請文件。此為程序上補提證明文件之期間，參照本院一向之見解，性質上非屬法定不變期間，被上訴人指該期間為法定不變期間，自有未當」，加以主張專利法第 25 條有關優先權證明文件之補正期間，乃屬非法定不變期間，並請求原判決法院就該實務上法律解釋為一定裁奪；然原判決理由書中，未見有利上訴人之主張，亦未見其不採認之理由，原判決法院有理由不備或適用法規錯誤之違法。（三）、又「專利專責機關對於居住外國及邊遠或交通不便之地者，得依職權或據申請，延長其對專利專責機關應為程序之法定期間」此乃專利法第 11 條所明定；蓋觀此條文之立法架構，乃置於專利法第1 章之總則部分，而總則依法律解釋通念，則其效力為各章所共通適用，自屬無疑。今專利法於總則章僅以第 11 條明定延長法定期間之要件，而無優先權證明文件之補正期間不屬該條適用範圍之明確排除規定或有關但書，則依一般法律解釋通念，如何明確判斷專利法第 25 條優先權證明文件補正期間是否屬專利法第11 條總則規定之適用範圍，在專利法第 11 條及第 25 條兩者之法條架構及條文內容均有重大疑義之情形下，如逕由人民負擔該期間之不利益，實非公允亦有違該條文之立法本意。是原判決認定專利法第 25 條有關優先權證明文件補正期間應排除專利法第 11 條規定之適用，已影響上訴人重大期間利益而有理由不備及適用法則不當之違法。職是，專利法第 25 條所定之關於外國優先權證明文件之補正期間，於法有未明情形下，基於專利法第 1 條保護發明之立法意旨及人民重大權益之維護，應屬對於專利專責機關應為程序之法定期間，故自應有專利法第 11 條之適用。綜上，上訴人於法定期間內既已依專利法第 11 條之立法意旨為延長法定期間之聲請，上訴人又係遠居國外，故實已合致專利法第 11 條規定之法定要件，當無不許申請延長之理，又依修正後專利法第 135 條及第 28條之規定，本案自應適用 4 個月優先權證明文件補正期間之規定。為此，請撤銷訴願決定及原處分。 二、被上訴人則以：（一）、按「專利專責機關對於居住外國及邊遠或交通不便之地者，得依職權或據申請，延長其對於專利專責機關應為程序之法定期間」「凡申請人為有關專利之申請及其他程序，延誤法定或指定之期間或不依限納費者，應不受理」「申請人因天災或不可歸責於己之事由延誤法定期間者，於其原因消滅後 30 日內得以書面敘明理由向專利專責機關申請回復原狀」「申請人應於申請之次日起 3 個月內檢送經該國政府證明受理之申請文件」「違反前 2 項之規定者，喪失優先權」分別為修正前專利法第 11 條、第 18 條第 1 項、第 2 項前段及第 25 條第 2、3 項所明定。查上訴人前於 91 年 8 月 2 日申請發明專利，同時聲明主張優先權。依修正前專利法第 25 條第 2 項規定，上訴人至遲應於 91 年 11 月 2 日前補送其所主張優先權之證明文件。惟上訴人卻於同年 11月 1 日向被上訴人申請延期補送該優先權之證明文件，依法自應喪失優先權。縱上訴人嗣於 91 年 11 月 22 日始補送本案優先權證明文件至被上訴人，亦不影響本案優先權主張已生失權之法效。是被上訴人於 91 年 11 月 28 日以（91）智專 1 （2）32314 字第 091 12144034 號函處分其所主張優先權應不受理，依法並無不合。（二）、至上訴人辯稱依行政法院 89 年 5 月 4 日 89 年度判字第 1358 號判決闡釋專利法第 25 條後段法條規定之補正期間性質上非屬「法定不變期間」，應屬「通常法定期間」。復主張修正前專利法第 11 條規定申請延長補呈優先權證明文件期限云云。惟查修正前專利法第 25 條不僅明定未於申請時提出優先權主張之聲明者喪失優先權，對於申請時雖已提出聲明，然於申請之日起 3 個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，亦有喪失優先權效果之明文規定，故該補正優先權證明文件之 3 個月期間，尚難以民事法律程序上補提證明文件之通常法定期間等同視之，而應屬法定不變期間，除有修正前同法第 18 條第 2 項因天災或不可歸責於己事由延誤法定期間之情事得申請回復原狀外，非屬得予延展之通常法定期間，且縱於期限屆至前提出延期補正之申請，對於法定期限仍不生得予延展之效力。又修正前同法第 18 條第 1 項但書之適用限於延誤指定期間或依限納費在處分前補正之情形。由於本案逾法定期間未送優先權文件是屬不爭事實，依法自應喪失優先權，亦不因上訴人是否於期限屆至前申請延展或被上訴人是否發函處分喪失優先權而異其效力。又修正前專利法第 11 條之規定乃專利專責機關對於居住外國及邊遠或交通不便之地之申請人方可適用，居於美國非邊遠或交通不便之地，非謂上訴人「居於美國」即該當該法定要件，而得據以延長應為程序之法定期間。另按修正前專利法第 11 條規定所指法定期間，應指「通常法定期間」，並不包括「法定不變期間」。換言之，僅有「通常法定期間」始得依前揭修正前專利法第 11 條之規定予以延長，而揆諸修正前專利法第 25 條第 2 項所規定 3 個月補正期限係屬不得予以延展之法定不變期間，本案自無前揭修正前專利法第 11 條規定適用之餘地。況原判決對於優先權檢送期間規定之性質雖有不同之認定，惟並不影響不得申請延展之結果。至上訴人於 91 年 11 月 1 日來函申請延期補送本案優先權證明文件 1 節，亦因上訴人未有主張修正前專利法第 18 條第 2 項不可歸責於當事人事由，是被上訴人依法無法准其展延。故本局 91 年 11 月 28 日（91）智專一（二）32314 字第 09112144034 號函處分本案優先權不予受理，依法並無違誤等語，資為抗辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）、緣於全球經濟貿易之發展與世界各國發生密切關係，承認優先權有助工業科技之引進及發展，全世界大多國家皆承認優先權；為順應世界潮流，以助經濟貿易國際化之推進，故我國自民國 83 年 1 月 23 日援引「巴黎公約」規定導入國際優先權。依巴黎公約第 4條Ｄ項規定，任何人主張優先權者，應備具聲明，指出該基礎案（先申請案）之申請日及其受理之國家，且須於後申請案提出後 3 個月內提送經受理之主管機關出具之先申請案之說明書及圖式 1 份，且同盟國家應決定未履行本條所定程序者之後果，但無論如何，其後果不得甚於優先權之喪失。有關主張優先權者，其優先權證明文件檢送之期間及其逾限未檢送之法效，乃得由各同盟國另定之。此有被上訴人所提德國、日本及美國之相關規定可查。是以優先權證明文件檢送之期間及其逾限未檢送之法效，自應由我國專利法相關規定解釋之，上訴人以美國為例，對於優先權證明文件之補呈，僅要求申請人於審查結束前為之即可，主張本件亦應得於審查結束前為之云云，應不可採。（二）、查導入國際優先權當時，我國係產業技術之引進國，所有最新發明，無論是我國國民或外國國民所發明，最早被提出作為第 1 次申請專利的國家，應非我國，必然是兼具有國際優先權制度及國內優先權制度之外國，如此對亟待期望引進最新產業技術的我國自是不利。有鑒於此，故我國於立法時，除遵守巴黎公約對優先權主張相關規定外，亦為導入國際優先權對我國國內產業影響降到最低考量，即於專利法明定，主張優先權之法定要件、手續及應備文件，未符合專利法之規定者，即喪失優先權。以立法之歷史解釋，本件處分時專利法第 25 條第 3 項申請之日起 3 個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，喪失優先權效果之規定，不應解釋為訴訟程序上之非不變期間，以致延長外國人對專利優先權之申請期間。（三）、按所謂法定期間之不變期間者，係訴訟法（甚至屬行政救濟法規之訴願法亦無不變期間之明示）上，法條特別明示其為「不變期間」之文字，法院不得伸長或縮短之期間而言，但在公法實體法即行政程序法並無任何法定期間明示為不變期間之文字，更無「非不變期間」之概念，在行政實體法，人民對行政機關基於法規之申請，所應遵守之法定期間，並無訴訟法之不變期間之概念，此觀之行政程序法第 1 章第 8 節期日期間法定期間並無不變期間之規定自明，是殊無必要區分法定不變期間或非法定不變期間，而應視公法之各實體法之規定該「期間」，究為行使公法實體權利之要件（包括構成要件、抗辯要件或權利解消要件）如請求權時效期間、除斥期間即是，或僅為基於法規申請之程序上法定期間，而異其期間之性質。（四）、至於專利法亦無「不變期間」之法條明示，但因專利法對期間延誤僅於第 18 條第 1 項規定：「凡申請人為有關專利之申請及其他程序，延誤法定或指定之期間或不依限納費者，應不受理。但延誤指定期間或不依限納費在處分前補正者，仍應受理。」僅延誤指定期間前補正者，仍應受理，對於其他關於專利申請及進行其他程序所定之期間，顯屬過苛，是以最高行政法院乃認前揭專利法第 42 條所定異議答辯之『 1 個月』、第 72 條第 4 項所定舉發人補提理由及證據之『 1 個月內』，皆非法定不變期間（最高行政法院 82 年 11月份及 86 年 5 月份庭長評事聯席會議決議），此乃法院為緩和專利法規定之不合理，行政程序法又未施行，實務乃援引訴訟法上之不變期間之概念對專利法上期間所為之漏洞補充，上開決議既係對專利法個別法條之嚴苛不合理不得已之解釋，不宜予以法規化概念化，再予以演譯擴大適用到為公法實體權利要件之期間之相關規定上。（五）、經查專利法第 25 條不僅明定未於申請時提出優先權主張之聲明者喪失優先權，對於申請時雖已提出聲明，然於申請之日起 3 個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，亦有喪失優先權效果之明文規定，故該補正優先權證明文件之 3 個月期間，應係申請優先權之實體要件之規定，亦即優先權申請之日起 3 個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，亦有喪失優先權效果，即不符合申請優先權之要件，顯係申請優先權之權利解消要件，專利法第 25 條關於申請之日起 3 個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，喪失優先權效果之規定，應為公法實體權利要件之期間，並非程序上申請之期間，亦與訴訟法上之法定期間無涉，自無再適用法定期間之不變期間之餘地。專利法第 25 條之規定既係申請優先權實體之期間，自亦非專利法第 18條第 1 項所謂有關專利之申請或其他程序之法定期間或指定期間。兩造對於系爭申請之日起 3 個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，喪失優先權規定，陷於訟訴法上法定不變期間與非法定不變期間之爭辯，並無意義，附此敘明。（六）、經查，本件上訴人前於 91 年 8 月 2 日以「整合熱散逸器的發光二極體」向原處分機關申請第 00000000 號發明專利案，並同時主張其於西元 2001 年 9 月 25 日向美國申請之案號 09/963，101 號之優先權，依專利法第25 條第 2 項規定，上訴人至遲應於 91 年 11 月 2 日前補正所主張之優先權證明文件；惟上訴人並未於前開法定期間內補正優先權證明文件，僅於該期間屆滿前之 91 年 11 月 1 日向被上訴人申請延期補送優先權證明文件，顯已逾行政處分時專利法第 25 條第 3 項之 3 個月實體法上之期間，被上訴人通知業已喪失優先權，並無不合。（七）、上訴人雖主張依據專利法第 11 條之規定申請延展補正該優先權證明文件之期限云云，惟按專利法第 11 條所規定「專利專責機關對於居住外國及邊遠或交通不便之地者，得依職權或據申請，延長其對於專利專責機關應為程序之法定期間」，其中所指「法定期間」，法條明文係對應為程序之法定期間而言，並不包括實體要件之期間；換言之，僅有應為程序之法定期間始得依該法條規定予以延長，而同法第 25 條第 2 項所規定補正優先權證明文件之 3 個月期限係屬實體規定之實體要件期間，已如前述，自無專利法第11 條規定適用之餘地，上訴人所訴核不足採。（八）、按行政訴訟法第 4 條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之法規發生變更，因非行政機關作成行政處分時適用法規錯誤，行政法院不得據嗣後變更之法規，認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。此參照最高行政法院 92 年 12 月份第 2 次庭長法官聯席會議對撤銷訴訟之決議意旨甚明，經查本件行政處分時之專利法第 25 條第 3 項係規定申請之日起 3 個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，喪失優先權效果。新專利法雖於 93 年 7 月 1 日起施行，於新專利法第 28 條第 2 項之規定：「申請人應於申請日起 4 個月內，檢送經前項國家政府證明受理之申請文件」，固將補正專利權證明文件之期間由 3 個月改成 4 個月，但因上開說明本件係屬撤銷訴訟，行政法院係在審查行政處分作成時之違法性，自應以行政處分作成時之法規為違法判斷基準時，上訴人主張本件依「程序從新」原則，本案程序既尚未終結，自有新法適用云云，並非可採。從而，被上訴人為本案喪失優先權之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。因而為上訴人敗訴之判決。 四、本院按「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之外國第 1 次依法申請專利，並於第 1 次申請專利之次日起 12 個月內，向中華民國申請專利者，得享有優先權。」固為本件喪失優先權行政處分作成時專利法第 24 條第 1 項所規定；惟「依前條規定主張優先權者，應於申請專利同時提出聲明，並於申請書中載明在外國之申請日，申請案號數及受理該申請之國家。但不能知悉申請案號數者，應於申請書載明理由。」（第 1 項）「申請人應於申請之次日起 3 個月內檢送經該國政府證明受理之申請文件；其有前項但書之情形者，並應同時附具證明為同一案件之文件。」（第 2 項）「違反前 2 項之規定者，喪失優先權。」（第 3 項）復為同法第 25 條所明定。本件上訴人美籍‧施○○前於民國91 年 8 月 2 日以「整合熱散逸器的發光二極體」向被上訴人申請發明專利，同時主張優先權，並於申請書中載明其主張優先權基礎案之申請日為西元 2001年 9 月 25 日，申請案號數為 09 ／ 963，101 號及受理該申請案之國家為美國。案經被上訴人編為第 00000000 號審查，並於 91 年 8 月 9 日以（91）智專一（二）32314 字第 09112099957 號函通知上訴人應於 91 年 11 月 2 日前補送申請專利說明書、圖式、宣誓書、主張國外優先權之證明文件及代理人委任書等所缺文件。上訴人於 91 年 11 月 1 日向被上訴人補正申請專利說明書、圖式、宣誓書及代理人委任書等文件，並同時申請延展補正優先權證明文件，嗣於 91 年 11 月 22 日補送該國外優先權之證明文件至被上訴人。案經被上訴人審酌，以上訴人未依專利法第 25 條第 2 項規定之法定期間，於申請之次日起 3 個月內（即 91 年 11 月 2 日前）檢送主張優先權之證明文件，乃依同法條第 3 項規定，於 91 年 11 月 28 日以（91） 智專一（二）32314 字第 09112144034 號函為本案喪失優先權之處分。上訴人不服，提起訴願，旋遭駁回，遂提起本件行政訴訟。查上訴人於 91 年 8 月 2 日以「整合熱散逸器的發光二極體」向被上訴人申請第 00000000 號發明專利案，並同時主張其於西元2001年 9 月 25 日向美國申請之案號 09/963,101 號之優先權，惟依行為時專利法第 25 條第 2 項規定，上訴人至遲應於 91 年 11 月 2 日前補正所主張之優先權證明文件，然上訴人並未於該法定期間內補正優先權證明文件，嗣於 91 年11 月 22 日補送該證明文件，經被上訴人審核，以上訴人未依行為時專利法第25 條第 2 項規定之法定期間檢送優先權之證明文件，乃依同法條第 3 項之規定，為上訴人就本案喪失優先權之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原判決併予維持，並駁回上訴人在原審之訴。上訴意旨略稱：行為時專利法第 25 條規定之補正期間性質上非屬法定不變期間，而應屬通常法定期間，又依 92 年 1月 3 日修正專利法第 28 條第 3 項、第 134 條規定，本件應適用新法所定 4個月補正期間之規定；上訴人於原審主張鈞院 89 年度判字第 1853 號判決見解，主張行為時專利法第 25 條所定補正期間，非屬法定不變期間，原判決未於理由中說明何不採認，自屬判決不備理由。又依行為時專利法第 11 條規定，上訴人已申請延長法定期間，是本件應尚未逾法定補正期間，被上訴人本件喪失優先權之處分，已有未合，原判決駁回上訴人在原審之訴，更屬違背法令云云。惟按法律規定訴訟關係人應為某種特定行為之一定時期，不許伸長、縮短或因期間屆滿即生失權效果者，均屬不變期間，法律條文中冠以「不變」字樣者，固為不變期間，法文中雖未冠以「不變」字樣，然依其規定期間之性質有上述不變期間之特性者，仍不失為不變期間。行為時專利法第 25 條有關主張優先權之申請人應於申請次日起 3 個月內檢送經該國政府證明受理之申請文件之規定，條文中雖未冠以「不變」二字，惟同條第 3 項既規定，違反此等規定者，喪失優先權，衡其性質，仍不失為不變期間。又本條既屬不變期間，則原判決未說明何以不採本院 89 年度判字第 1853 號判決見解，亦於判決結果無影響；又本條規定有不變期間之性質，當不得依行為時專利法第 11 條規定申請延長。至原處分機關作成行政處分，其所根據之法規發生變更，本院仍應以行政處分作成時之法規為判斷基準，是專利法中有關申請人主張優先權之期間規定雖有修正，仍應以行為時專利法所定為依據，即本件仍應適用行為時專利法第 25 條之規定，而非新修正之第 28 條；綜上各點，上訴意旨均無可採，被上訴人為上訴人本件喪失優先權之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原判決併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，理由雖稍有不同，結論相同，仍應予以維持，上訴意旨聲明廢棄原判決，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3項前段，判決如主文。