要旨
按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。是以行政訴訟法第 116 條第 2 項所定「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或抗告人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而在有確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」，因為這樣的審查方式似乎過於形式化。比較穩當的觀點或許是把「保全之急迫性」與「本案請求勝訴之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。另外「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成惟一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。 參考法條：行政訴訟法 第 116 條（87.10.28）
案由
最 高 行 政 法 院 裁 定 95年度裁字第2380號抗 告 人 蔡○○ 訴訟代理人 蔡○○ 送達代收人 蔡文斌律師 上列抗告人因與相對人高雄市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國 95 年 8 月28 日高雄高等行政法院 95 年度停字第 27 號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文
抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原審聲請意旨主張：抗告人為民國（下同）66 年次歸國僑民，因任職於僑資事業機構○○證券投資顧問股份有限公司（下稱○○投顧公司）擔任助理副總裁，經相對人於 94 年 3 月 16 日以高市府兵二字第 0940012643 號函，認定抗告人符合「歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法」（下稱歸僑服役辦法）第 3 條第 3 項第 2 款規定，同意對抗告人暫緩徵兵處理。嗣○○投顧公司因業務需要，於 94 年 11 月 1 日將抗告人轉調至同公司之香港○○亞太有限公司（下稱香港○○公司）服務，然相對人竟因此認為原核准抗告人暫緩徵兵處理之原因已經消滅，而以 95 年 5 月 30 日高市府兵二字第 095 0026933 號函通知抗告人原申請暫緩徵兵處理之原因已經消滅，並限制抗告人出境，致內政部以 95 年 6 月 1 日台內警境愛字第 0950923085 號函禁止抗告人出國。查抗告人被調往同屬僑資事業機構之香港○○公司，必須經常往返臺灣及香港兩地，執行公司所交付之任務，一旦被限制出境，且參加徵兵體檢，即無法再出國，而完成體位區分至實際服役，實務上均要等待 7 至 8 個月，此段期間抗告人若無法回香港工作，勢必遭到解僱。上開處分執行之結果，將侵害抗告人依憲法所保障之居住、遷徙自由，及生存權與工作權，違反比例原則，並造成抗告人喪失工作之難以回復之損害；且徵兵體檢一旦開始進行，即發生抗告人無法出境之急迫情事；在目前承平無戰事之情況下，亦難謂限制出境對於公益有重大影響。為此，爰依行政訴訟法第 116 條第 2 項規定，聲請於高雄高等行政法院 95 年度訴字第 720 號裁判確定前，相對人應停止其 95 年 5 月 30 日高市府兵二字第0950026933 號函之執行等語。 二、原裁定則基於下述之法律理由及客觀事實，駁回抗告人停止執行之聲請： （一）按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害者，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第 116 條第 2 項定有明文。所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。又按「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。但軍官、士官除役年齡，不在此限。」「役齡男子有下列情形之一，應補行徵集；未經徵兵處理者，應補行徵兵處理，合格後徵集之：一、緩徵原因已消滅者。．．五、歸化我國國籍者。六、役齡前移居國外返國定居者；其取得外國國籍者，亦同。七、役齡前在國外就學畢業返國者；其取得外國國籍者，亦同。」「兵役法第三十六條第五款至第七款所定歸化我國國籍者及歸國僑民之服役辦法，由內政部定之」兵役法第 1 條、第 3 條第 1 項、第 36 條及其施行細則第 23 條分別定有明文。此外「依前二項應辦理徵兵處理之歸國僑民有下列情形之一者，得填具暫緩徵兵處理申請書，向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所申請，轉報直轄市、縣（市）政府核准暫緩徵兵處理：．．．二、在僑資經營事業機構中，擔任總經理、廠長、總工程師或專門技術人員，經各該目的事業主管機關證明者。．．．前項各款之暫緩徵兵處理於原因消滅時為止。」則為歸僑服役辦法第 3 條第 3 項第 2 款、第 4 項前段所規定。另「國民有下列情形之一者，應不予許可或禁止其出國：．．六、役男或尚未完成兵役義務者。但依法令得准其出國者，不在此限。」「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；．．。」「依前三項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。」分別為入出國及移民法第 6 條第 1 項第 6 款及兵役法施行法第 48 條第 1 項、第 4 項所規定。又「役男有下列情形之一者，限制其出境：．．三、歸國僑民及僑生，依歸國僑民服役辦法規定，依法應履行兵役義務者。」則為役男出境處理辦法第 9 條第 1 項第 3 款所規定。 （二）本件抗告人為兼有美國國籍之歸僑役男，其於辦理徵兵處理期間，於 94 年 2月 17 日檢附證券商業務人員高級業務員資格證明書，並任職於台灣○○投顧公司為由，申請暫緩徵兵處理，經相對人以其符合歸僑服役辦法第 3 條第 3項第 2 款規定，以 94 年 3 月 16 日以高市府兵二字第 0940012643 號函同意抗告人暫緩徵兵處理至原因消滅為止。嗣因抗告人於 94 年 10 月 31 日終止與○○投顧公司之聘僱關係，並於同年 11 月 1 日轉調至香港○○公司服務，相對人乃以 95 年 5 月 30 日高市府兵二字第 0950026933 號函通知抗告人原申請暫緩徵兵處理之原因已經消滅，並限制抗告人出境，同時副知內政部，經內政部以 95 年 6 月 1 日台內警境愛字第 0950923085 號函禁止抗告人出國；抗告人不服，循序提起行政訴訟，經本院 95 年度訴字第 720 號受理在案等情，分別經兩造所自陳，並有相對人 95 年 5 月 30 日高市府兵二字第 0950026933 號函附卷可憑及經本院調取本院 95 年度訴字第 720 號案卷核閱屬實，自堪認定。而抗告人聲請停止相對人系爭處分之執行，無非以抗告人之工作性質必須經常往返港台兩地，若相對人開始徵兵處理程序，且限制抗告人出境，將會造成抗告人無法出境執行公司交辦工作而遭到解僱，造成抗告人喪失工作之難以回復之損害等語，為其論據。然查，抗告人於相對人為系爭處分前，早於 95 年 5 月 7 日出境在外，有抗告人之入出國證明書影本附卷可憑，復為抗告人代理人所是認，故難認抗告人現有何急須出國之急迫情事。況且，徵兵處理包括兵役調查、徵兵檢查之判定屬常備役、替代役及免役體位、抽籤及徵集等程序；其中徵兵檢查結果，其適於服現役者，尚待依國防部所定兵額徵集入營服役，此觀兵役法第 32 條至第 34 條規定自明。可知，徵兵處理程序並非一蹴可幾，猶待相當時日並經一定程序始能完成。而據抗告人代理人於原審法院調查時稱抗告人目前刻正積極處理其職務以再次申請暫緩徵兵處理等語，則抗告人顯可透過其工作之規劃，安排其受徵兵處理之時間，故客觀上亦難認系爭處分對抗告人有何急迫或事後難以回復之損害。至抗告人所稱倘相對人對其進行徵兵處理程序，則抗告人一旦回國後就無法再行出國，將會受到自由及工作損失乙節，衡諸社會一般通念，上開損失客觀上亦非不得以金錢補償，並無發生難於回復損害之可能。 （三）是以本件抗告人聲請停止執行，核與前揭行政訴訟法第 116 條第 2 項規定停止執行之要件不符，從而其聲請不應准許。 三、本院按： （一）所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。是以行政訴訟法第 116 條第 2 項所定「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或抗告人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而在有確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」，因為這樣的審查方式似乎過於形式化。比較穩當的觀點或許是把「保全之急迫性」與「本案請求勝訴之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。另外「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成惟一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。 （二）而在上開法理基礎下，本案抗告人之停止執行聲請，由於抗告人已離開在臺灣地區之○○投顧公司，至香港○○公司服務，不問該二家公司間是否為關係企業，已不符歸僑服役辦法第 3 條第 3 項第 2 款之規定，依法自不得再享有免予徵集服役之待遇。而抗告人所言：「因為上開二家公司為關係企業，且抗告人職掌又包括臺灣地區之證券分析之研究，所以仍符合歸僑服役辦法第 3 條第 3 項第 2 款之規定」云云，本院則依現有資料為形式審查，初步認為抗告人現在服務之公司，對中華民國臺灣地區並無貢獻（按研究臺灣地區之證券市場，未必代表對中華民國有貢獻），中華民國並無給予其服務人員緩徵處遇之必要，是其本案請求勝訴之蓋然率甚低。且原審法院已查明，抗告人入境後只要再回臺灣地區之僑資公司服務，即可再次申請暫緩徵兵處理，其保全之急迫必要程度也不夠強烈，則原裁定否准抗告人之停止執行聲請，裁定駁回抗告人在原審之聲請，雖其判斷體系及說理過程不儘妥適（例如完全不考量本案勝訴之蓋然率），但判斷結論與前揭規定內容並無差異。抗告人雖以「其無法出境之損失難以金錢填補為由」為爭執，但對其本案勝訴蓋然率完全未予評估及說明，無從推翻原審之判斷結果，是其本件抗告論旨，難認有理由，應予駁回。 五、依行政訴訟法第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。
其他資訊
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日 第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞 法 官 黃 合 文 法 官 吳 明 鴻 法 官 鄭 小 康 法 官 帥 嘉 寶 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 95 年 10 月 19 日書記官 阮 桂 芬
