要旨
按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……」「（第 1 項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第 111 條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。（第 2 項）前項第 2 款至第 5 款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第 96 條第 1 項第 2 款及第 114 條第1 項第 2 款、第 2 項定有明文。上開書面行處分應記載之「理由」除指認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由外，在裁量處分，尚包括裁量理由。至於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第 114 條第 1 項第 2 款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕庛即已告治癒。 參考法條：行政程序法 第 96 條第 1 項第 2 款、第 114 條第 1 項第2 款及第 2 項（88.02.03）
案由
最高行政法院判決 97年度判字第00214號上 訴 人 中央選舉委員會代 表 人 張○○ 被 上訴 人 ○○電視事業股份有限公司 代 表 人 唐○○ 被 上訴人 張○○ 上列當事人間總統副總統選舉罷免法事件，上訴人對於中華民國95年5 月30日臺北高等行政法院94年度訴字第1506號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、本件被上訴人○○電視事業股份有限公司（下稱○○公司）為廣播電視節目供應業者，其所製播之○○新聞S 臺頻道於民國93年3 月10日上午8 時許播出之「選舉誰最大」節目中，因引述及評論第11任總統副總統選舉候選人之民意調查資料，違反行為時（下同）總統副總統選舉罷免法第52條第 2項之有關「政黨及任何人於投票日前10日起至投票時間截止前，不得以任何方式，發布有關候選人或選舉之民意調查資料，亦不得加以報導、散布、評論或引述」規定，經上訴人依同法第96條第4 項及第5 項規定，以93年9 月16日中選法字第0930006906號函附處分書（下稱原處分）處被上訴人東森公司及其當時之代表人即被上訴人張○○罰鍰各新臺幣（下同）100 萬元。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審以94年度訴字第1506號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張：被上訴人○○公司所播出之「選舉誰最大」節目，實係前1 日節目之重播，且節目內容於同年3 月9 日首播時即已公開播出，民調亦早於節目播出前即已由媒體公布，故此重複播出對總統副總統選舉影響甚微，播出內容之違法情節顯然甚輕。就本件而言，上訴人核處50萬元之罰鍰，應即足以達到規範目的，且符合比例原則，詎上訴人竟未分辨情節輕重，逕予課處被上訴人各100 萬元罰鍰，顯非「侵害最小」之手段，且對於被上訴人所造成之損害亦顯與所追求之公益欠缺適當比例，不符法律授權裁量之意旨，應予撤銷。且上訴人處分前，曾來函通知被上訴人陳述意見，並謂將建議對公司及代表人各裁處50萬元等語，惟上訴人於嗣後之行政處分中，卻未說明其罰鍰金額之裁量理由，而逕將裁罰金額由陳述意見通知書中所載之50萬元逕予提高至10 0萬元，增幅整整1 倍，而對於為何核處被上訴人各 100萬元之理由，上訴人始終未說明，裁量雖未逾越法律授權範圍，然顯流於恣意、專斷，不僅違反禁止恣意原則，更不符合法律授權裁量之意旨。又依上訴人檢呈之中央選舉委員會會議記錄可知，上訴人就中國電視事業 (股)公 司 (以下稱中視公司)及 其代表人觸犯本案相同法條之案件僅處罰60萬元，另針對民間全民電視 (股)公 司 (以下稱民視公司) 及其代表人僅處罰70萬元，惟就被上訴人卻各處罰100 萬元。上訴人無正當理由就相同案件予以差別待遇，對被上訴人恣意核處高額的罰鍰，違反行政程序法第6 條之平等原則，原處分明顯違法等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。 三、上訴人則以：依據總統副總統選罷法第52條第2 項、第96條第4 項、第5 項之規定意旨，即便被上訴人○○公司以重播報導之方式，引述前一天之民意調查資料，亦在限制之列。違反上開規定，除法人外，亦可合併處罰其代表人及行為人。被上訴人○○公司於93年3 月10日上午8 時許，在○○新聞S 臺「選舉誰最大」節目引述、評論第11任總統副總統選舉候選人民意調查資料，顯已違反總統副總統選罷法第52條第2項 規定。由於被上訴人張○○為公司之代表人，上訴人乃依同法第96條第4 項、第5 項規定，併罰裁處各100 萬元，應無違法或不當之處。又上訴人依行政程序法第102 條規定，通知被上訴人陳述意見時，雖曾通知建議裁處被上訴人各罰鍰50萬元，惟上訴人委員會議審議時，以被上訴人○○公司為大眾傳播電視媒體，重播該節目內容之時段較長，對一般民眾影響層面較大，乃裁處被上訴人各100 萬元，並無違法或不當之處。而依公職人員選舉罷免法第8 條第6 項之規定，上訴人係依法令公正行使職權之合議機關，其裁罰之決議均由獨立行使職權之委員本諸自由心證判斷事實真偽及情節輕重，故依合法程序並於裁量額度內之處分，當無裁量瑕疵問題。綜上，被上訴人之起訴顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）首揭事實，為兩造所不爭執，並有上訴人 93年9 月16 日中選法字第0930006906 號函及處分書、93年8 月6 日中選法字第 0933500135 號 函、93年6 月25日中選法字第0930005425號函稿影本、93 年7月23日中選法字第0933500127號通知單及其附件影本、93年7 月30日會議紀錄簽呈及附件影本、93年9 月1 日第335 次委員會議紀錄；臺北市選舉委員會監察小組第152 次委員會議紀錄影本、第153 次委員會議紀錄影本、第224 次委員會議紀錄影本、93年6 月23日北市選四字第0930350628號函及附件影本、93年7 月8 日北市選四字第 0930301799-3號函影本；經濟部94年6 月8 日經授商字第 09401101620 號函及隨附公司登記證明書、公司基本資料查詢表、各級選舉委員會執行監察職務準則、被上訴人違規錄影帶等件分別附原處分卷、訴願卷可稽，為可確認之事實。（二）本件原處分書函記載：「…主旨：第11任總統副總統選舉，貴公司於93年3 月10日上午8 點多○○新聞S 臺『選舉誰最大』節目引述及評論總統副總統選舉候選人之民意調查資料，違反總統副總統選舉罷免法第52條第2 項規定依同法第96條第4 項、第5 項規定，處貴公司及代表人罰鍰各新臺幣100 萬元，請於93年10月15日前（辦公時間內），向本會行政室繳納或劃撥帳號（戶名：中央選舉委員會，中央銀行國庫局20330 帳戶），逾期不繳納依法移送強制執行，請查照。…」等語，僅有通知被上訴人違法及處以罰鍰等內容，並無隻字片語論及如何認定被上訴人違法之理由（如證據與待證事實之關聯性、違法情節與處罰金額間之合比例關係等），且未見上訴人於事後補正應記明之理由，揆諸上開有關行政處分應記明理由之規定，本件原處分書未敘明理由，即有行政處分不合於法律程式之違法。（三）另依行政程序法第4 條至第10條之規定，行政機關行使裁量權時，除應受一般法律原則如明確原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則等拘束，不得恣意為之外，亦應符合法規授權之目的，不得逾越法定之裁量範圍，且須就當事人有利及不利之情形一併注意，否則即構成裁量上的瑕疵。又依總統副總統選舉罷免法第96條第4 項規定，違反第52條規定者，處50萬元以上500 萬元以下罰鍰，已明訂其法律效果之裁量區間，主管機關於裁處時，固有其裁量之權限，惟就不同之違法事實裁處罰鍰時，應區隔其違規情節及輕重程度之差異性，否則未加分辨遽為處罰，即有不依法行政恣意裁量、濫用權力之違法。查本件被上訴人○○公司所製播之「選舉誰最大」節目，因引述及評論第11任總統副總統選舉候選人之民意調查資料，違反總統副總統選舉罷免法第52條第2 項之規定，經上訴人以原處分書函裁處被上訴人各100 萬元之罰鍰，然卻未於處分書內說明理由，提出客觀上可辯證之論理過程，如證據與待證事實之關聯性、違法情節與處罰金額間之合比例關係等，已如前述，則其作成行政處分未依法斟酌違規情節及輕重程度，自有恣意裁量、濫用權力之違法。此從上訴人在作成原處分前，曾發函通知被上訴人等到場陳述意見，並預告即將建議處罰被上訴人各50萬元，惟事後卻於短短時間內，未附任何理由大幅改罰每人100 萬元，即可知其原處分之作成缺乏一致性，顯然出於恣意，亦可得到佐證等由，撤銷訴願決定及原處分。 五、上訴意旨略謂：（一）上訴人之原處分書內，雖未記明處分之理由，然而上訴人已於訴願答辯書中具體說明上訴人所為處分之裁量理由，故並無恣意裁量、濫用權力之違法，應認已符合行政程序法第114 條第1 項第2 款及第2 項規定之事後記明理由方式所為之補正，本院93年度判字第1174號判決亦採認之，惟原判決仍以上訴人所為行政處分未於事後記明理由，故不符法定程式之違法，顯有適用行政程序法第 114條第1項 第2 款及第2 項不當之違法。（二）上訴人召開委員會議，以被上訴人係「大眾傳播電視媒體」、「重播前開節目內容之時段甚長」，故對一般民眾之影響層面較大，遂決定裁處100 萬元罰鍰。顯見上訴人於原處分時，已斟酌被上訴人違法行為之態樣及輕重，完全依循行政程序法第5 條明確原則、第7 條比例原則及第10條行使裁量原則，方為決定裁處金額之數額，並無原判決所稱「恣意裁量、濫用權力」之違法，故原判決顯有判決適用行政程序法第5 條、第 7條及第10條不當之違法。（三）上訴人93年8 月6 日函中雖明載：「建議裁處貴公司新臺幣50萬元」等節，然此僅係上訴人所屬巡迴監察員會議之「建議」而已。又上訴人乃「選監合一」機關，該項建議係巡迴監察員會議基於行使監察職務，對於主管機關委員會議議決裁處之建議意見而已，裁處內容之決定權實屬委員會議之職權，而嗣後上訴人委員會議決議裁處100 萬元，正是考量被上訴人行為態樣及輕重等違法事證下所作的處分。原判決以此指摘上訴人所為處分之作成「欠缺一致性」，顯然誤解上訴人內部組織之職權，及作成處分之法定程序等語。 六、被上訴人答辯意旨除重申原審主張外，並略謂：行政程序法第114 條第1 項第2 款及第2 項所稱之補正方法，並不包括處分機關以訴願答辯書敘明所為處分之裁量理由，本院94年度判字第1837號判決謂「書面行政處分記載法令依據之欠缺，雖屬得補正事項，但倘於訴願答辯狀為補正之說明，無法除去本件行政處分書之前開瑕疵，亦未達治癒書面處分書瑕疵之效果。」顯明揭此意旨。故上訴人以訴願答辯書補正所為處分之裁量理由，顯與行政程序法第114 條第1 項第2 款及第2 項所定程序不符。另原判決已於判決理由詳載「未見上訴人於事後補正應記明之理由」，顯見原判決已就上訴人是否補正處分之理由此一事實加以審酌，而認上訴人未依行政程序法第114 條之程序補正其理由，撤銷訴願決定及原處分，故原判決應無上訴人所指適用行政程序法第114 條不當之違法等語。 七、本院查： (一)按 「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰…二、主旨、事實、理由及其法令依據。…」「 (第 1項)違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正︰…二、必須記明之理由已於事後記明者。 (第2 項)前 項第2 款至第5 款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第96條第1 項第2 款及第114 條第1項 第2 款、第2 項定有明文。上開書面行處分應記載之「理由」除指認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由外，在裁量處分，尚包括裁量理由。至於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第114 條第1 項第2 款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕庛即已告治癒。 (二)依 原判決認定之事實，本件原處分作成時，雖僅通知被上訴人違法及處以罰鍰等內容，並無隻字片語論及如何認定被上訴人違法之理由，亦未見上訴人於事後補正應記明之理由。惟依訴願卷內所附上訴人於訴願程序提出之訴願答辯書所載，上訴人已就總統副總統選舉罷免法第52條第2 項規定之立法意旨，及被上訴人○○公司以重播方式引述前1 天之民意調查資料，亦在限制之列為說明，且依據被上訴人遭處罰所由之「選舉誰最大」節目之側錄影帶，具體指明該節目引述、評論第11任總統副總統選舉候選人民意調查資料之情節，違反總統副總統選舉罷免法第52條第2項 規定，並敘明上訴人通知被上訴人陳述意見時，雖通知建議裁處被上訴人各50萬元，惟上訴人委員會議審議時，以被上訴人○○公司為大眾傳播電視媒體，重播該節目內容之時段甚長，對一般民眾影響層面較大，乃裁處被上訴人100 萬元等語，已事後補記原處分應記明之理由 (該理由是否成立係另一問題)。 原判決認未見上訴人於事後補正應記明之理由，與卷內證據資料不符，認定事實違反證據法則。 (三)上訴 人於訴願答辯書陳明以被上訴人東森公司為大眾傳播電視媒體，重播該節目內容之時段甚長，對一般民眾影響層面較大，乃裁處被上訴人100 萬元，補記其裁量理由，已如上述，自不得逕謂其未斟酌違規情節及輕重程度之處。原處分處罰依據之總統副總統選舉罷免法第96條第4 項及第5 項之法定處罰額度為50萬元以上500 萬元以下，原處分科處被上訴人各100 萬元罰鍰，尚屬低度罰。以上訴人所陳明上述裁罰理由觀之，此低度罰尚難認有過高之處。另上訴人通知被上訴人陳述意見之函文，已明載被上訴人○○公司行為，經上訴人巡迴監察員會議審議認定，違反總統副總統選舉罷免法第52條第2 項規定，依同法第96條第4 項及第5 項規定，建議裁處被上訴人各50萬元罰鍰，將提上訴人委員會議審議等語，已明白說明裁罰50萬元是上訴人巡迴監察員會議之建議，尚待上訴人委員會議審議，其並非最後決定。原判決以上訴人巡迴監察員會議之建議，認原處分裁處被上訴人各100 萬元，顯然出於恣意，而構成裁量瑕疵，適用法則錯誤。 (四)原判 決有上述違背法令事由，為上訴人上訴意旨所指摘，是上訴人求予廢棄，為有理由。因上開上訴人之裁量理由是否成立 (例如上開重播節目時段多長而可認為「時段甚長」)，尚 需調查事實。且被上訴人於原審主張上訴人就中視公司及其代表人觸犯本案相同法條之案件僅處罰60萬元，另針對民視公司及其代表人僅處罰70萬元，惟對被上訴人卻各處罰10 0萬元（共計200 萬元），無正當理由就相同案件予以差別待遇，對被上訴人恣意核處高額的罰鍰，違反行政程序法第6條 之平等原則，原處分明顯違法等語，該項主張是否可採，涉及事實認定，並影響判決結果，原審就此部分並未加判斷。因而本院無從自為判決，應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256 條第 1項、第260 條第1 項，判決如主文。
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