要旨
按行政訴訟法第 273 條第 1 項第 1 款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為適用法規顯有錯誤。
案由
最高行政法院判決 97年度判字第00395號再 審原 告 ○○興業股份有限公司 代 表 人 甲○○ 再 審被 告 財政部臺北市國稅局 代 表 人 凌○○ 上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國94年12月8 日本院94年度判字第01905 號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文
再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、本件再審原告經人檢舉於民國82年10月至83年8 月間銷售房屋，金額計新臺幣（下同）35,306,667元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，逃漏營業稅，案經原處分機關臺北市稅捐稽徵處（嗣由再審被告承受營業稅業務）查獲，核定再審原告應補徵營業稅1,765,333 元，並按所漏稅額處 5倍罰鍰8,826,600 元（計至百元為止）。再審原告不服，循序提起行政訴訟，案經臺北高等行政法院91年度訴字第 526號判決（下稱原審判決）關於補徵之營業稅超過 1,746,266元及罰鍰金額超過8,731,300 元部分撤銷，再審原告其餘之訴駁回，再審原告就前開判決不利部分提起上訴，經本院94年度判字第1905號判決（下稱原確定判決）駁回確定在案。二、再審原告起訴主張：（一）原確定判決認定再審原告所提「不動產買賣修正合約」係通謀虛偽意思表示乙節，無視再審原告與買方間之意思表示是否真正，實有違契約自由原則，且既謂修改契約，其行為自於買賣關係成立之後，原確定判決以修正合約僅部分修改、事後製作等理由，否定再審原告與買方修改原契約之事實，有判決不適用法律之違法。（二）原確定判決就再審原告同一處所、相同價值之不動產買賣，認定房地比例有3 ：7 與5 ：5 兩部分乙節，如此豈不導致投機人士以1 ：9 房地比例方式短繳稅捐，從而應有一定客觀標準始符平等原則與實質課稅原則，原確定判決未予審究，對再審原告有利之事實均不予採納，顯有違法。（三）財政部所訂之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，所列「銷貨時已依法開立發票」之要件，係完全未開發票，本件已開立發票，僅金額未符，原確定判決錯認要件，有行政訴訟法第27 3條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之情事。爰請求廢棄原確定判決，將原審判決不利於再審原告部分廢棄，並撤銷該部分訴願決定及原處分等語。 三、再審被告則以：再審原告起訴主張僅為其法律見解之歧異，要難符合再審之訴之事由等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。 四、本院查：按行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為適用法規顯有錯誤。又對於事實認定為爭執，亦不在該條款適用之列。本件本院原確定判決維持原審判決，係以：原審以再審原告提出之「不動產買賣修正合約」未載明日期，顯係在本案檢舉日之後所訂立，且僅有一紙，依其記載「確認無誤」，且無房地付款期次、金額之修正條文觀之，應為確認書性質，難認為「修正合約」書，要僅係欲變更繳納房屋營業稅之事後安排而已，屬於雙方通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，不能認為有效。另再審原告主張銷售房地時確有折讓情形部分，其主張為有理由，應將此部分訴願決定及原處分均撤銷，並依行政訴訟法第197 條規定，確定應補徵營業稅金額為1,746,266 元，罰鍰金額為8,731,300 元。再審被告依財政部所訂稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，以再審原告未依法按契約所載房屋價款金額開立發票，且於申報當期銷售額時，亦未列入申報，按所漏稅額處5 倍罰鍰，其裁量並無違法。再審原告雖主張應按該參考表所列「銷貨時已依法開立發票」，惟於申報當期銷售額時，有短報或漏報銷售額情事，按所漏稅額處3 倍罰鍰云云，惟查，再審原告並未按契約所載房屋價款金額開立發票，並不符合「銷貨時已依法開立發票」之要件，所主張要無可採。又營利事業所得稅查核準則第32條第3 款規定，於本件並無適用，該款規定並非指導營業人如何訂定營業額，與誠實信用原則無涉，再審原告就此所為主張，亦無可採，而判決訴願決定及原處分關於應補徵營業稅及罰鍰金額超過原審判決主文第2 項所確認金額部分均撤銷，再審原告其餘之訴駁回，經核並無違誤。查原審判決業指明房地價格之比例如何，可由當事人自行決定，故同批房地，各當事人為不同約定，尚無不許之理，自難據此認原審判決違法。原審判決並未否定當事人更改契約約定之權利，僅依所查得證據，認定再審原告提出之所謂「不動產買賣修正合約」，僅係欲變更繳納房屋營業稅之事後安排而已，屬雙方通謀虛偽意思表示，非當事人確有更改契約之約定。又比例原則固為行政機關為行政行為時應遵守之原則，財政部所定稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之使用須知第4 項亦為相同意旨之規定。再審原告上訴主張各節未為再審被告及原審判決所採，是再審原告所述情節輕微情形並不存在，再審被告依前開參考表規定標準裁罰，未再予以減輕，無違反比例原則，或不公平、不合理可言，亦未違反信賴保護原則，再審原告執此上訴，洵非可採等語，而駁回其前程序之上訴。核其適用之法規並無與應適用之現行法規相違背或與解釋、判例相牴觸，自無適用法規顯有錯誤之情事。至於再審原告主張原確定判決有前開再審事由，均經再審原告於歷次審理中主張，復為歷次判決敘明理由而駁回，現猶對此指摘，無非對原確定判決事實之認定為爭執，揆諸前述，自難謂為適用法規錯誤，本件再審之訴為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日 最高行政法院第一庭 審判長法官 鄭 淑 貞 法官 林 茂 權 法官 鄭 忠 仁 法官 鄭 小 康 法官 帥 嘉 寶 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 97 年 5 月 8 日書記官 郭 育 玎
編註
1.本則裁判，依據最高行政法院民國 97 年 6 月 17 日 97 年 6 月份第 2 次庭長法官聯席會議決議，選編為判例。
