最高行政法院 97 年度判字第 976 號 判決

要旨

促進民間參與公共建設法第 47 條所謂「準用」政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，應指民間參與公共建設申請及審核程序之爭議與政府採購招標、審標或決標爭議性質相同或相近之範圍內有其準用。政府採購法第 85 條第 1 項、第 3 項規定審議判斷指明採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用；行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法，原處分機關及審議機關皆受判決結果拘束，不得再另為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力，廠商自得依政府採購法第 85 條第 3 項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用。而政府採購法第 85 條第 3 項既規定請求償付其準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」，自以已支出者為限；且此項請求償付必要費用之規定，為一般損害賠償以義務人有故意或過失為要件之例外，依「例外規定解釋從嚴」原則，亦應解為該規定「所支出」之必要費用，係指實際已支出之必要費用。是促進民間參與公共建設申請及審核程序若經行政法院以撤銷判決或確認判決，確認原處分機關之甄審行為違法，依促進民間參與公共建設法第 47 條，自得準用政府採購法第 85 條第 3項規定，請求原處分機關償付其準備甄審、異議及申訴所支出之必要費用。 參考法條：促進民間參與公共建設法第 47 條

案由

最高行政法院判決 97年度判字第976號上 訴 人 台灣○○資訊科技股份有限公司 即原審原告 代 表 人 陳翔中 訴訟代理人 朱麗容律師 程守真律師 王韋傑律師 上 訴 人 交通部臺灣區國道高速公路局 即原審被告 代 表 人 李泰明 訴訟代理人 莊國明律師 楊雅惠律師 侯雪芬律師 上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，兩造對於中華民國97年5月29日臺北高等行政法院95年度訴字第2790號判決，各自提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理由

一、上訴人台灣○○資訊科技股份有限公司（下稱○○公司）與訴外人○○聯盟（於民國93年4月7日經核准設立為○○電子收費股份有限公司，嗣更名為遠通電收股份有限公司﹝下稱遠通公司﹞）及○○股份有限公司（下稱○○公司）等申請人，參與上訴人交通部臺灣區國道高速公路局（下稱高公局）於92年8月20日依促進民間參與公共建設法公告徵求「民間參與高速公路電子收費系統（下稱ETC）建置及營運」案（下稱系爭BOT案），經資格預審及初步評審後，高公局於92年12月25日公告○○公司、○○聯盟及○○公司為合格之入圍申請人；復經協商及綜合評審後，高公局以93年2月27日業字第0930005550號公告甄選決定○○聯盟為最優申請人，○○公司為次優申請人。○○公司因認上開甄審違法，乃於93年3月25日依促進民間參與公共建設法第47條第1項、民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則之規定提出異議，嗣○○公司認高公局未於法定期間為適當處理，又於93年4月19日向行政院公共工程委員會提出申訴，於行政院公共工程委員會審議中，高公局以93年4月26日業密字第0931000072號函附異議決定書決定○○公司之異議無理由，經行政院公共工程委員會續就雙方爭議之異議處理結果，以94年1月7日促093003號審議判斷撤銷原異議處理結果有關公證、認證部分，不予受理有關設立建置營運公司發起人、修改投資計畫及公平協商部分，其餘申訴則予以駁回。遠通公司認上開審議判斷所指出應予撤銷之部分（即有關公證、認證部分），已損及其權利及法律上利益，遂就該部分提起行政訴訟（○○公司為參加人），經臺北高等行政法院以94年度訴字第301號判決撤銷原申訴審議判斷有關公證、認證部分。行政院公共工程委員會及○○公司不服，提起上訴，經本院以95年度判字第816號判決駁回行政院公共工程委員會及宇通公司之上訴。另○○公司就前開審議判斷不利於己之部分，提起行政訴訟（遠通公司為參加人），經臺北高等行政法院以94年度訴字第752號判決「原處分有關○○聯盟為本件最優申請人之部分（包括異議決定）及申訴審議判斷不利於○○公司部分（除未准予遞補外）均撤銷。○○公司其餘之訴駁回。」○○公司、高公局及遠通公司均不服，提起上訴，經本院以95年度判字第1239號判決駁回兩造及原審參加人之上訴。茲○○公司以高公局辦理系爭BOT案之申請及審核程序違法，業經臺北高等行政法院以94年度訴字第752號判決及本院以95年度判字第1239號判決確定為由，依促進民間參與公共建設法第47條第1項之規定準用政府採購法第85條第3項規定，提起本件訴訟。 二、○○公司起訴主張：（一）系爭BOT案審標及決標程序業經原審法院94年度訴字第752號判決撤銷高公局甄審○○聯盟為最優投資人之決定，本院95年度判字第1239號判決並駁回高公局之上訴，足見高公局辦理系爭BOT案審標及決標確實違反法令。高公局所謂「重回」甄審，不僅未採行公平競標之合理措施，以除卻先前之違法，反於重回甄審之規則中明訂延續○○聯盟之紅外線系統，又規定高公局與○○聯盟過去之協商結論、口頭承諾等均有效，使其他競標者根本不可能競標，高公局所為重為甄審行為違法甚彰，而招標、審標及決標均屬公法關係，○○公司依促進民間參與公共建設法第47條第1項準用政府採購法第85條第1項、第3項規定請求高公局償付○○公司備標、異議及申訴費用，屬因公法上原因之給付，符合行政訴訟法第8條之規定。（二）○○公司係為ETC案投標而新設之公司，並無任何其他營業，因ETC案招標文件限制○○公司總淨值不得低於實收資本額，○○公司乃委由訴外人○○線上股份有限公司（下稱○○線上公司）代付費用。該等費用皆為○○公司準備ETC案投標、異議及申訴之實際費用，且已支付。○○公司請○○線上公司代為支付對第三人之款項，財報上「關係人交易」所呈現者僅為當時已經完成結算之部分，且○○公司已於96年間與○○線上公司完成其餘之結算，並將款項支付予○○線上公司。○○線上公司先代付款部分，係該公司所取得之付款憑證，依會計原則自應列入○○線上公司之營業費用各該對應科目之內，當然不會反應在○○公司之財務報表。○○公司財務報表顯現92年、93年及94年各該年度○○線上公司已向○○公司請款之部分，適足證明代付款費用安排之真正。（三）○○線上公司先代付款部分已依會計原則列入○○線上公司91年至94年各該年度之營業費用各該對應科目之內，且各該年度之營業費用已由勤業眾信會計師事務所查核在案，本件請求費用之憑證單據亦由正風聯合會計師事務所查核，非屬事後臨訟製作。又協議程序執行報告所附○○線上公司代墊費用明細表及明細分類帳暨所有傳票、憑證單據雖為○○線上公司之會計憑證，而非○○公司之名義，惟並無損於○○公司得向高公局請求償付該相關費用之適法性。費用發生當時是由何人付款，是否直接由廠商付款為限，法律並未加以限制。本件○○公司所提出之傳票、憑證均已由會計師查核確認其內容皆已載明與ETC之相關性，足資證明皆屬○○公司參與ETC案準備投標、異議及申訴之實際花費，如高公局否認該等費用，自應就否認之部分提出主張及舉證。（四）ETC之招商早在91年8月間即已確定，○○公司提早進行備標係事實，且確有必要。高公局於重為甄審後，仍以○○聯盟為最優申請人而告結，○○公司已無從獲得適法之救濟，故○○公司請求至93年2月27日止之備標費用，自屬合法有據。又系爭BOT案之申訴程序雖非強制由律師代理，但本件甄審所牽涉事件及法律爭議複雜度高，高公局甄審○○聯盟為最優申請人亦係第一件經行政院公共工程委員會認定違法之案例，故○○公司委請專業律師維護權利至屬必要等語，求為判決高公局應給付○○公司新臺幣（下同）146,046,829元及自94年1月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。三、高公局則以：（一）依促進民間參與公共建設法第47條第1項、第48條所規定，系爭BOT案原則上並不準用政府採購法第85條第3項關於廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用之規定。本件係屬民間參與公共建設之案件，並非政府採購案件，且高公局之違失，係「程序違反」，非「實質違反」，屬高公局可以改正且無礙於○○公司合格之入圍申請人資格及其他權益者，高公局業已改正其缺失，辦理重為第二階段甄審，讓○○公司取得競爭最優申請人之地位，○○公司並未受有任何損失。（二）⑴○○公司提出之協議程序報告書未檢附相關單據，所載人事費用等僅抽核4個月，抽核比率為○○公司所提管理費用明細總額之50%，抽核結果部分費用尚未實際支付，其餘僅以傳票載有ETC字樣，即認係參與ETC專案之費用，殊為浮濫。該報告書僅就○○公司所取憑證金額與明細表核對是否相符，未就該金額是否準備參與甄審、異議及申訴所必要進行審核，益見該報告書不盡真實。⑵○○公司91年至94年營業費用明細之相關表格之製作者並非勤業眾信會計師事務所，該所僅核對其總金額，另○○公司所提供之勤業眾信會計師事務所電子郵件書面欠缺一般電子郵件列印下來之表頭，末尾亦無承辦人署名。⑶92年8月20日起至93年2月27日此段時間所發生之費用對○○公司仍有利益，○○公司仍不得請求。自93年2月28日起至94年底期間係高公局公告○○聯盟為最優申請人後，○○公司開始進行異議等後續行為之時間，並不須以專門辦公室、停車位、租用網路設備等配合辦理，且不以委任律師為必要。（三）⑴○○公司所提傳票、憑證均為○○線上公司之憑證，形式上無從被認定屬○○公司之相關費用。又○○線上公司代墊費用行為，並無任何書面合約可資佐證，與一般公司業務委外常情不符。⑵依○○公司92年至94年財務報表內容，○○公司營業費用合計約僅1千萬元，惟○○公司91年度即向高公局請求1千5百萬餘元，與其財務報表上歷年營業費用金額完全不符。⑶○○線上公司未按月請款，遲至94年才向○○公司請領鉅額款項，其公司間合約書遲至95年始被列入○○公司合約，而列有編號。故該合約是否合法存在，並非無疑。又本件投標文件之撰寫僅占○○公司服務工作之一小部分，○○公司並未排除其他非屬準備投標工作部分，全予列入，顯與合約書之內容不符。（四）⑴系爭BOT案於92年8月20日始公告招商，公告以前之費用，非屬合理準備費用，不得視為備標費用。況○○公司於92年11月5日才正式設立，其前開費用有屬人事管銷、文具用品、資產購置等費用，均難認與本件具任何相關性。⑵宇通公司提出○○線上公司開立之6紙發票，顯示品名為「代付款」，但均無其細項內容，無法與○○公司請求之任何一筆支出對應。且○○線上公司遲至94、96年底分別向○○公司請領代墊款之行為，與商業會計準則按年依實申報之規範意旨不符。（五）○○公司無法取得憑證時間已逾合理程度，○○公司92年度至94年度有關○○線上公司之應付帳款僅2百餘萬元，不包括其他金額。再參以○○公司自承本件所提所有單據憑證均已列入○○線上公司各年度相關營業費用內，既已列入該公司營業費用，即無法再移作為○○公司之營業費用等詞置辯，求為判決駁回○○公司之訴。 四、原審以：程序部分：（一）按依政府採購法第74條、第82條及第83條規定，廠商就其與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定。可知其爭議係屬公法上之爭議。又於審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用，為政府採購法第85條第3項所明定。則廠商是項給付請求權，自應循行政訴訟程序以資解決。（二）政府採購法第85條第1項及第3項雖僅規定審議判斷指明原採購行為違反法令之情形，未及於法院判決指明原採購行為違反法令之情形，然行政法院審查行政處分及審議判斷之合法性，且依行政訴訟法第216條規定，原處分或決定經判決撤銷後，機關需重為處分或決定者，應依判決意旨為之，不得再另為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力。依舉輕明重原則，在行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法時，廠商自得類推適用政府採購法第85條第3項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用。經查○○公司針對系爭BOT案當時甄選決定○○聯盟為最優申請人、○○公司為次優申請人之公告，因不服異議決定、申訴審議判斷所提行政訴訟，業經臺北高等行政法院94年度訴字第752號及本院95年度判字第1239號判決確定在案，上開二判決認定本件甄審公告違法而予以撤銷（甄審○○聯盟為最優申請人之部分《包括異議決定》及申訴審議判斷不利於○○公司部分《除未准予遞補外》），故本件關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴既已準用政府採購法處理，則○○公司請求高公局償付備標、異議及申訴所支出之必要費用，係屬申請及審核程序之爭議，仍屬公法上之爭議，自應依行政訴訟程序解決。（三）高公局稱依促進民間參與公共建設法不適用政府採購法規定乙節，經查促進民間參與公共建設法第47條第1項立法意旨為「一、本條明定關於申請及審核程序發生爭議之異議及申訴處理。二、民間參與公共建設，其性質雖與採購不同，有鑒於政府採購法配合國際規範就政府採購案件廠商之甄審程序，訂有處理之具體措施，爰於第1項明定關於申請及審核所產生之爭議，準用政府採購法之相關規定。．．．」，而促進民間參與公共建設法第48條之立法意旨為「民間機構參與公共建設，其性質與政府採購不同，爰明定本法由民間機構參與之公共建設不適用政府採購法之規定。」，足見促進民間參與公共建設法第48條所指「不適用政府採購法之規定」係指除促進民間參與公共建設法第47條規定無訛，故○○公司主張依促進民間參與公共建設法第47條規定準用政府採購法第85條第3項規定，請求高公局償付備標、異議及申訴所支出之必要費用，即屬有據。（四）○○公司於起訴狀載明高公局應給付○○公司146,046,829元，其於補充理由㈡狀雖變更金額為131,545,658元，但又於嗣後之陳報狀及言詞辯論辯狀更正金額為146,046,829元（於言詞辯論庭時主張應再加上3次申訴費用計15萬元），因該等金額之變更之請求基礎係同一，無礙於訴訟程序之進行，高公局對此亦無異議而為本案之言詞辯論，故應予准許。實體部分：（一）按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。次按營利事業之支出費用須為其為經營事業而屬業務上所必要之支出，方可列支。第以政府採購法第85條第3項既規定請求償付其準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」，自以已支出者為前提，惟法律並未規定何謂「必要費用」。經查政府採購法第1條之立法理由，可知政府採購法係以世界貿易組織(WTO)之政府採購協定(Agreement on Government Procurement)為藍本制定，並得將償付限定於準備投標或申訴之成本，原文為which may be limited to costs for tenderpreparation or protest，是所指之必要費用，解釋上均應以直接且必要者為限。況此項請求償付必要費用之規定，為一般損害賠償以賠償義務人有故意或過失為要件之例外，依「例外規定解釋從嚴」原則，亦應解為實際已支出之直接且必要費用，應可確定。（二）本件甄審○○聯盟為最優申請人、○○公司為次優申請人之公告及異議決定暨申訴審議判斷既經法院確認為違法，則○○公司為準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，自得請求高公局償付。○○公司之請求項目是否屬於實際已支出之直接且必要費用，分述如下：⒈自91年9月起至92年8月20日止：查高公局固於92年4月1日於網站公告民間參與高速公路電子收費系統建置及營運案招商徵求資訊書，惟系爭BOT案係於92年8月20日始於政府採購公報公開公告「政府機關公開徵求民間參與公共建設公告」，並印製招商文件，則在92年8月20日前系爭BOT標案並不存在，自無由產生所謂備標費用。○○公司因業務營運考量於標案公告前所為研究、諮詢等，乃基於其自身商業考量，與準備本件標案無涉，遑論○○公司所提費用明細表、單據及憑證等項，其抬頭均載明為○○線上公司，並非○○公司，故○○公司此部分費用請求，核屬無據。⒉自92年8月20日起至95年1月2日止：查○○公司係於92年11月4日經核准設立，營利事業登記設立登記日期為92年11月5日：⑴自92年8月20日起至92年11月5日前之部分：查○○公司所營事業登記項目遍查無「ETC案」之營業登記項目，是○○公司所稱其係為ETC案投標而新設之公司，並無任何其他營業云云，顯係將其經核准設立登記後所（欲）為營業實況與營利事業登記項目之營業範疇混為一談，尚難據此逕認其公司之登記成立係因為準備投標而成立，自無將其公司設立登記所發生之相關成本費用列為因備標所支出之直接且必要費用。苟宇通公司所稱其設立登記係屬備標範圍，則凡為參與政府採購之營利事業，大可執此理論成立新公司，再將設立登記之成本費用轉嫁為備標支出，可見○○公司所稱與一般公司設立登記實務相悖，委無足採。⑵自92年11月5日至95年1月2日止之部分：○○公司於本件準備程序中，所提協議程序報告書除未檢附相關帳簿憑證致無法供查外，因會計師僅核對其總金額，復採抽核方式，亦無從勾稽，故自不足資為何有利證明。嗣○○公司於96年11月2日審理時雖提出協議程序報告書、91年至94年分項明細表及費用明細與憑證等項為證。經查○○公司所提自93年3月1日起至95年1月2日止為準備ETC案異議及申訴而由○○線上公司代為支付之費用明細，其請求期間截止日期雖與高公局之答辯係針對○○公司所提91至94年度分項明細表為之有稍許差異（一為95年1月2日止，一為94年底止），茲以日期95年1月2日止為準，分述如下：①經查○○公司本件所提所有單據憑證除均係以○○線上公司為名義人外，復均已列入○○線上公司各年度相關營業費用內，惟查○○公司既於92年11月5日設立登記，以其自承僅為ETC案投標而成立，並無其他任何營業此點觀之，按理，○○公司既除系爭ETC案外，別無其他營業事項（雖其營業登記項目共計25項），則其將因系爭BOT案為準備投標、異議及申訴所支出之必要費用帳列尚且不及，本無委託○○線上公司代墊並取具或開立憑證之理，所為核與一般商業習慣大相逕庭，亦與前述政府採購法第85條第3項規定請求償付其準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」係指「實際已支出之直接且必要費用」相悖，殊難信為實在。②如宇通公司所稱委請○○線上公司代墊系爭支出費用乙節屬實，依商業會計處理準則第21條第2項第5款、第7款規定，應付帳款係指因為從事主要業務而賒購商品或勞務所產生的負債，應付費用：又稱應計負債，係指已發生，但尚未償付現金的債務，通常係於會計年度結束時調整入帳，○○線上公司應於財務會計「借」項登載「其他應收款（或代付款）」、「貸」項登載「現金」，於稅務會計「借」項登載「其他應收款（或代付款）」及「進項稅額」、「貸」項登載「現金」，然查○○線上公司非但捨此不為，並將該等支出皆帳列為該公司各該年度當期相關營業支出費用，且申報各期營利事業所得稅，所為與帳簿憑證記載處理方式不符，而就○○公司方面言之，系爭相關之備標、異議及申訴費用既係自身營業業務所產生之支出，依成本收入配合原則，亦應於會計年度入帳，豈有於數年後始對帳入帳之理，自難信該等支出費用均係○○公司因系爭BOT案為準備投標、異議及申訴所支出之直接必要費用。此外○○公司並未提出積極證據證明，又乏提供其相關年度之帳簿、憑證、文據資料供查，其主張即難信實，故此部分之請求均應予駁回。③○○公司經會計師查核有關○○線上公司之應付款92年度為142,500元、93年度為2,304,049元、94年度為379,152元，總計92年度至94年度有關○○線上公司之應付帳款計2,825,701元，○○公司於何時、以何項目、方式將上開○○線上公司代墊支出之款項償還予○○線上公司，及○○公司公司營業費用92年度為5,210,375元、93年度為2,052,067元、94年度為2,965,808元，合計僅近1千萬元與○○公司本件請求金額相去甚遠，暨高公局所主張本院95年度判字第1239號判決並未否決宇通公司為系爭BOT案合格之入圍申請人之決定，故○○公司不得請求自92年8月20日起至93年2月27日（高公局公告○○聯盟為最優申請人）之部分等項，因○○公司所提傳票、憑證均為○○線上公司之帳證，無法認定係因系爭BOT案為準備投標、異議及申訴所支出之直接必要費用，已如上述，自無再予調查、審認之必要。（三）○○公司主張其因提出申訴審議支付15萬元申訴費用，業據提出行政院公共工程委員會自行收納款項統一收據影本為證，自應認其主張為可採，故○○公司請求高公局償付其申訴審議費用15萬元及自審議判斷日期即94年1月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息之部分之請求應予准許。又○○公司雖列載準備異議、申訴之其他相關費用，然因該等支出均係屬委託○○線上公司代墊款項，依前所述，殊難信該等支出費用均係○○公司因系爭BOT案為異議及申訴所支出之直接必要費用，故此等部分之請求均應予駁回。又政府採購法之申訴程序並未規定須由律師擔任代理人，且異議、申訴、行政訴訟本不以委任律師為必要，是有關之法律諮詢費用及律師代理申訴費用均非因異議、申訴而支出之直接且必要費用，故○○公司所請求之律師費用，自無理由，應予駁回。綜上所述，○○公司之請求之金額15萬元及自94年1月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息之部分應予准許，超過部分為無理由，應予駁回等詞，作為其判決之論據。 五、上訴人○○公司上訴意旨略以：（一）原判決審查○○公司請求償付備標及異議申訴之費用時，增加法律所無之「直接」要件限制，不僅違反政府採購法第85條第3項規定，更有悖於憲法第24條及司法院釋字第469號解釋，自有判決適用法規不當及不適用法規之違法。（二）原判決未依政府採購法第85條第3項規定，由費用支出之「性質」審究○○公司所主張費用是否屬必要費用，未調查○○公司所提帳冊及憑證等證據，復未敘明不採各該證據之理由，自有判決不適用法規及不備理由之違法。（三）原判決僅以○○公司所提費用單據及憑證等證據形式上不符法院認為所應登載之會計科目，僅以嚴格形式審查，未實質審查○○公司所提660筆經會計師完全核閱之證據，實有未依證據認定事實及判決不備理由之違法。（四）原判決否定○○公司係因股東為參與系爭BOT案所設立之特殊目的公司，明顯違反經驗法則及商業實務，且未依證據認定事實，有判決不備理由及適用法規不當或不適用法規之違法。（五）○○公司請求準備投標、異議及申訴費用均具必要性，原判決卻適用不同之「直接」標準，復未敘明其差別認定之理由，有判決理由矛盾及不備理由之違法。（六）原判決以高公局於92年8月20日始公告系爭BOT案，否定所有○○公司於公告前支出之費用，未依費用支出事實認定，復未敘明理由，有判決不備理由之違法。（七）○○線上公司代墊之申訴費用，原判決未說明與其他費用之差異，逕予駁回；另原判決駁回○○公司請求之律師費用，違反司法院院字第205號解釋，復否認○○公司依行政院公共工程委員會指示所支出準備文件、認證、翻譯及影印等費用等情，均有判決不適用法規、不備理由及理由矛盾之違法。請將原判決關於○○公司敗訴部分廢棄，廢棄部分判命高公局給付○○公司145,896,829元及自94年1月7日起之法定遲延利息。 六、上訴人高公局上訴意旨略以：（一）促進民間參與公共建設法第47條第1項僅規定「異議及申訴，準用政府採購法．．．」，至於究屬程序準用或實質請求權之準用並不明確，然依同條第2項規定，可知立法授權行政主管機關得以補充定之，行政院公共工程委員會乃頒布「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」，先予敘明。依上開爭議處理規則及行政院公共工程委員會之認定，本件就促進民間參與公共建設法第47條第1項準用政府採購法之招標、審標或決標爭議，應僅及於程序部分，並無準用政府採購法第85條第3項之餘地，原判決就此未敘明不採認高公局所為主張之理由，有判決不備理由之違法。（二）原判決既謂經法院撤銷或變更原處分或決定，就其事件有拘束各機關之效力，判決效力優於審議判斷，則審議判斷經法院撤銷者，即所謂無行政機關違法可言，○○公司自亦無以申訴審議判斷為認定高公局違法之理由，主張政府採購法第85條第3項之請求。○○公司請求申訴費用3筆，惟其起訴書所附原證4及原證6臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決，僅針對行政院公共工程委員會94年1月7日促093003號審議判斷，而該審議判斷有利於○○公司之部分，並未獲得行政法院支持，○○公司應自行負擔申訴費用；其餘兩件申訴審議均遭行政院公共工程委員會駁回，提起訴訟亦經行政法院駁回而告確定，故申訴費用亦應由○○公司負擔，原審未察，不無理由矛盾之違法。請將原判決關於高公局敗訴部分廢棄，駁回○○公司該部分在原審之訴或將該部分發回原審法院。 七、本院按：（一）「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則，由主管機關定之。」促進民間參與公共建設法第47條定有明文。可知，促進民間參與公共建設申請及審核程序之爭議，其異議及申訴所依據之法律，為準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，而主管機關行政院公共工程委員會經授權訂定發布「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」，就申請及審核程序之爭議處理為細則性、技術性規定。所謂「準用」政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，應指民間參與公共建設申請及審核程序之爭議與政府採購招標、審標或決標爭議性質相同或相近之範圍內有其準用。政府採購法第85條第1項、第3項規定審議判斷指明採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用；行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法，原處分機關及審議機關皆受判決結果拘束，不得再另為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力，廠商自得依政府採購法第85條第3項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用。而政府採購法第85條第3項既規定請求償付其準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」，自以已支出者為限；且此項請求償付必要費用之規定，為一般損害賠償以義務人有故意或過失為要件之例外，依「例外規定解釋從嚴」原則，亦應解為該規定「所支出」之必要費用，係指實際已支出之必要費用。是促進民間參與公共建設申請及審核程序若經行政法院以撤銷判決或確認判決，確認原處分機關之甄審行為違法，依促進民間參與公共建設法第47條，自得準用政府採購法第85條第3項規定，請求原處分機關償付其準備甄審、異議及申訴所支出之必要費用。蓋甄審行為有違反法令之處，原處分機關依法應另為適法之處置，亦極可能因時日拖延、甄審內容變更等因素，造成廠商先前針對原甄審行為所投入準備之成本失去意義，且廠商為使原處分機關另為適法之處置而提起之異議及申訴亦屬額外之支出，於理於法均應由原處分機關負責償付。上訴人高公局以促進民間參與公共建設法第47條第1項準用政府採購法之招標、審標或決標爭議，應僅及於甄審程序部分，並無準用政府採購法第85條第3項之餘地云云，核與上開規定及說明不合，並無足採。又按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。依前項判斷而得心證之理由，應記明於判決。」復為行政訴訟法第125條第1項、第189條所明定。（二）本件上訴人高公局以93年2月27日業字第0930005550號公告甄選決定○○聯盟為最優申請人，上訴人○○公司為次優申請人，既經臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決及本院95年度判字第1239號判決確定認原處分及審議判斷關於○○聯盟為最優申請人部分為違法，認「甄審委員基於協商後之甄審資料作成公告○○聯盟為最優申請人之判斷，及嗣後為維持原公告之異議決定，均屬違法；另申訴審議判斷未予認定上開公告最優申請人之處分為違法，亦有未當」，故上訴人○○公司為準備協商而甄審何者為最優申請人程序、異議及申訴所支出之必要費用，自得請求上訴人高公局償付，惟上訴人○○公司原協商而甄審何者為最優申請人程序所支出費用準備之甄審資料，若於上訴人高公局依法另為適法之處置時仍得加以援用者，該部分即非額外支出之費用，不得請求償付。（三）上訴人高公局92年12月25日公告○○公司、○○聯盟及○○公司為合格之入圍申請人，則於92年12月25日後至93年2月27日高公局公告何者為最優、次優申請人止，為上訴人○○公司準備協商而甄審之期間。而93年2月27日後至93年3月25日上訴人○○公司提出異議、上訴人高公局93年4月26日作成異議處理結果、上訴人○○公司93年4月19日向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會作成94年1月7日促093003號審議判斷止，該期間為上訴人○○公司準備並歷經異議、申訴程序之期間。上訴人○○公司為證明92年12月25日後至93年2月27日止準備協商而甄審之期間所支出費用主要係提出原證41（目錄載：92年11月5日至93年2月29日）為證據資料，其為證明93年2月27日後至94年1月7日止準備並歷經異議、申訴程序之期間所支出費用主要係提出原證42（目錄載：93年3月1日至95年1月2日）為證據資料。上訴人○○公司並提出原證26合約書及原證40之○○線上公司出具6紙發票作為其委託○○線上公司辦理並已付款予○○線上公司之證據資料。經查，上訴人○○公司與○○線上公司間上開合約書記載：「甲方擬參與高速公路局於92年度所辦理之『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運標案』（以下簡稱『本專案』），特委請乙方就本專案提供甲方相關之諮詢與服務」「服務內容：．．．1.專案管理與規劃，包括但不限於行銷規劃、營運規劃、路側設備規劃、基礎工程、客服作業及客服系統規劃等。2.資訊及網路架構資詢服務，．．．。3.電子收費後台機制．．．。7.系統實機測試之規劃及執行。8.本專案建議書之撰寫。」，而約定由上訴人○○公司按月依實際支出給付服務費用等予○○線上公司。估不論合約書是否如上訴人高公局所謂之事後補訂，以該類提供勞務之合約並非以簽立書面為契約成立生效要件，若上訴人○○公司與亞太線上公司間確有一方提供勞務、一方給付勞務對價之合意並依約履行，即難據以否定雙方之契約關係；又以上訴人宇通公司確有參加系爭BOT案之甄審，自不可能毫無準備或配合甄審程序之進行而付出勞費，而該準備或配合工作繁瑣，自行完成或付費委請他人代為處理均無不可。至於上訴人宇通公司或○○線上公司各該年度如何申報營業費用及營利事業所得稅，有無違反商業會計法之規定等，此與雙方間有無履行上開契約關係乃不同之二事。又參以上訴人○○公司提出之○○線上公司出具6紙發票，金額共計99,767,236元，發票開立日期橫跨93年12月31日至96年5月10日，雖與合約書約定每月付款之時間未符且較晚，形式上仍有付款之外觀。依上述法律規定，原審應就上訴人○○公司主張如上所述等事證是否足以支持其償付請求權，予以調查審究，惟原審未就○○線上公司是否確實為上訴人○○公司參與系爭BOT案之甄審提供上開服務內容並核對○○線上公司付款單據憑證科目是否與系爭BOT案之甄審相關，及上開6紙發票是否確為上訴人○○公司支付予○○線上公司提供系爭BOT案甄審約定勞務之對價，逐一調查釐清，即逕以上訴人○○公司究於何時、以何項目、方式將上開○○線上公司代墊支出之款項償還予○○線上公司不明，而不採上訴人○○公司主張其付款予○○線上公司之陳述，自有判決不適用法規及不備理由之違法。又諸如原證41：項次82差旅費（說明欄：至臺中參與ETC專案會議）、項次84郵資（說明欄：為ETC案入圍後評審之相關事項所花93年1月之郵資）、項次89測試車牌製作費郵資（說明欄：製作苗栗三義測試車輛《包括小客車、貨車、聯結車、遊覽車等》車牌計36面之費用）、項次95租用大客車進行系統測試、項次96快遞費（說明欄：準備ETC案投標，ETC專案部門93年2月之快遞費）、項次98參與高公局主辦ETC案國道3號及5號現場勘查人員之平安保險費、項次101印刷費（說明欄：印刷ETC案投標之投資計畫書及印刷投資計畫書修訂版之費用）、項次105租車費（說明欄：為參加ETC案93年2月26日向甄審委員會之簡報，ETC專案部門租用小巴士，載運相關人員至高公局之費用）、項次111為測試ETC系統租用車輛之費用、項次114顧問費、項次117差旅費（為ETC案甄審及準備ETC案測試，人員至苗栗三義協助ETC前端系統安裝測試）、項次122苗栗三義ETC測試場之電子收費系統雜項工程費用、項次123差旅費（說明欄：至ETC測試場地協助ETC前端系統安裝及測試）、項次124差旅費（至苗栗三義接洽辦理ETC前端測試系統之測試、安裝及準備工作）等，原審均未調查及說明何以非屬必要費用，而逕以上訴人○○公司所提出傳票、憑證均為○○線上公司之帳證，○○線上公司業將付款單據憑證列為各年度營業費用，上訴人○○公司經會計師查帳之92年度至94年度有關○○線上公司之應付帳款計2,825,701元及營業費用92年度至94年度合計僅近1千萬元與本件請求償付金額相去甚遠，無法認定係因系爭BOT案為準備甄審、異議及申訴所支出之直接必要費用，即有理由不備之違法。（四）本件上訴人○○公司係於93年4月19日向行政院公共工程委員會提出申訴，於行政院公共工程委員會審議中，高公局以93年4月26日業密字第0931000072號函附異議決定書決定○○公司之異議無理由，經行政院公共工程委員會作成94年1月7日促093003號審議判斷書，○○公司就前開審議判斷不利於己之部分，提起行政訴訟（遠通公司為參加人），經臺北高等行政法院以94年度訴字第752號判決「原處分有關○○聯盟為本件最優申請人之部分（包括異議決定）及申訴審議判斷不利於○○公司部分（除未准予遞補外）均撤銷。○○公司其餘之訴駁回。」○○公司、高公局及遠通公司均不服，提起上訴，經本院以95年度判字第1239號判決駁回兩造及原審參加人之上訴，為原審所確定之事實，則上訴人○○公司請求償付申訴所支出費用部分，僅涉及○○公司93年4月19日向行政院公共工程委員會提出申訴而經行政院公共工程委員會作成94年1月7日促093003號審議判斷書部分，而與○○公司之其他申訴事件無涉。根據「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第21條規定申訴費用為每一申訴事件5萬元，依上訴人○○公司提出行政院公共工程委員會93年4月19日3萬元收據（原證42-79，未載明案號），繳費時間在94年1月7日促093003號審議判斷書作成前，原審自應查明釐清該收據是否確係繳納該次申訴費用；行政院公共工程委員會93年4月22日2萬元收據（原證42-79，案號「促930003號」），雖載明申訴案號，惟與本件「促093003號」之案號仍有不同，是否筆誤或為同一申訴事件則有未明；而行政院公共工程委員會94年2月24日5萬元收據（原證42-259），雖未載明申訴案號，惟繳費時間在94年1月7日促093003號審議判斷書作成後，可知應非系爭申訴費用；行政院公共工程委員會94年6月7日5萬元收據（原證42-332，載明：案號「促940003號」）已載明非系爭申訴案號之費用。原審以上開4紙收據共計15萬元均認為系爭申訴之必要費用，未就上開收據查明各係繳納何申訴案件之費用，遽予採取，而為有利於上訴人○○公司之認定，亦有理由不備之違法。（五）綜上所述，原審判決既有如上所述不適用法規及理由不備之違法，並其違法又於判決結論有影響，故兩造上訴意旨均指摘原審判決違法，求予廢棄，即有理由。又因本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決。故將原審判決廢棄，發回原審法院調查後，另為適法之裁判。 八、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。