要旨
行政訴訟法第 5 條第 1 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是人民之權利或法律上利益因行政機關之不作為致受有損害者，始得依上揭規定提起訴訟、請求法院保護。倘人民提起訴訟，而行政機關於行政法院裁判前，已依人民之申請作成行政處分，人民之申請既已滿足，即無再由法院判命行政機關作成處分之必要。如人民未撤回其訴，即應受敗訴之判決。次按提起行政訴訟訴請行政法院裁判者，應以有權利保護必要為前提要件。具備權利保護必要之要件者，其起訴始有值得權利保護之利益存在。且權利保護必要之要件為行政法院應依職權調查之事項，因此，縱於高等行政法院最後言詞辯論終結時具備權利保護必要之要件，惟向本院提起上訴後，本院依職權調查結果，如發現已欠缺權利保護必要之要件者，其訴即無值得權利保護之利益存在，仍應認訴為無理由，而為敗訴之判決。 參考法條：行政訴訟法第 5 條第 1 項
案由
最高行政法院判決 98年度判字第173號上 訴 人 國立交通大學 代 表 人 吳○○ 訴訟代理人 張訓嘉 律師 林世昌 律師 被 上訴 人 施○○ 上列當事人間有關教育事務事件，上訴人對於中華民國95年12月28日臺北高等行政法院94年度訴字第4009號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決除確定部分外廢棄。 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 上訴審及第一審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
理由
一、（一）被上訴人（即原審原告）自民國79年8月起受上訴人（即原審被告）聘任為專任副教授，因擔任上訴人81年度傳播科技研究所（下稱傳播所）碩士班口試委員時，遭檢舉評分不公，經上訴人教師評審委員會（下稱教評會）調查，並決議先發給聘期1年（81年8月1日起至82年7月31日）之聘書。嗣於上訴人教評會82年6月11日81學年度第4次會議（下稱82年6月11日決議）復決議自82學年起不予續聘被上訴人。被上訴人不服，提起申訴，案經上訴人教師申訴評議委員會（下稱校申評會）82年7月14日(82)交大申評字第003號評議書決定：「本校81學年度第4次教師評議委員會，有關施克昌副教授之決議，經查並無不當，應予維持。」被上訴人不服，提起再申訴，教育部中央教師申訴評議委員會（下稱中央申評會）84年5月26日台(84)秘字第024573號評議決定（下稱第一次中央申評會評議決定）則以：「國立交通大學教師申訴評議委員會82年7月14日(82)交大申評字第003號評議書對申訴人施○○所作評議結論不予維持。國立交通大學教師評審委員會81年8月28日決議發給再申訴人施○○先生為期1年之聘書，已違反教育人員任用條例第37條：『續聘第1次為1年，以後續聘，每次均為2年』之規定，應予檢討補救，原申訴評議決定與本結論不符之部分，應不予維持」。嗣上訴人乃以86年7月14日(86)交大人字第3410號書函（下稱上訴人86年7月14日函）通知被上訴人，將上開續聘1年聘書換發為續聘2年聘書（81年8月1日至83年7月31日），並補發相當於1年（即82學年）之薪津計新臺幣（下同）87萬6,007元，另有關上訴人教評會82年6月11日不予續聘之決議，於被上訴人續聘2年期滿（即83年7月31日）後執行。（二）被上訴人於86年7月16日洽領上開補發薪津完竣，惟對於「上訴人教評會82年6月11日決議於83年7月31日後執行部分」不服，乃提起申訴、再申訴，並經中央申評會88年1月16日(88)申字第880012425號評議決定（下稱第二次中央申評會評議決定）：「一、國立交通大學教師申訴評議委員會86年10月13日就本件所為申訴不受理之評議決定，不予維持。二、國立交通大學未依中央教師申訴評議委員會84年5月26日評議決定儘速依法檢討補救再申訴人，學校違失情節明顯重大，應予指正；該校不法延宕2年餘遲至86年7月14日始對再申訴人為補救措施是否涉及損害再申訴人信賴利益之民事侵權行為損害部分，屬法院民事審判事項，應由再申訴人循司法途徑解決，該部分申訴、再申訴均不予受理。三、其餘再申訴駁回。」被上訴人不服，遂提起行政訴訟，經本院89年度判字第942號判決駁回確定。（被上訴人嗣並迭次提起再審之訴，亦先後經本院91年度判字第2132號、93年度判字第553號判決將再審之訴駁回。）（三）被上訴人嗣又向上訴人申請應自83學年度起續聘被上訴人，並發給聘書等。上訴人則以89年8月14日(89)交大祕字第3316號書函（下稱上訴人89年8月14日函）復以：「台端申請自83學年度起續聘為本校傳播研究所專任副教授乙事．．．有關旨揭台端申請書所提事項，分述如後：（一）81學年度研究所招生評分不公乙節，先後經當年度招生考委員會及教師評審委員會多次集會並曾兩次組成5人小組詳查，相關細節已瞭然在案，其後對台端所為不續聘之決定，均係經本校前揭各委員會審慎討論、研議、投票之結果，無涉任何個人因素之影響。（二）台端就不續聘乙事與本校所涉之各項申訴、再申訴、刑、民訴訟以及行政訴訟等案，對兩造之權利與義務關係及應採取之措施，雖因仁智之見屢有爭訟，惟各案已結，其理至明，其果亦應為雙方共同信守之依循。況台端不服行政法院之判決，已向該院提起再審之訴，目前正值司法審理程序之中，惟盼共同依從其仲裁之結果。」被上訴人不服，循序提起行政訴訟。案經教育部訴願決定及原審法院90年度訴字第1633號判決審理結果，均以：上訴人89年8月14日函僅係就被上訴人詢問事項所為之事實敘述或理由說明，非行政處分等由，將被上訴人之訴駁回。（四）被上訴人仍不服，提起上訴，雖經本院93年度判字第1720號判決將上訴駁回，惟該判決理由復認：上訴人校申評會82年7月14日決議既全部不予維持，則回復未評議狀態，即上訴人教評會82年6月11日所作成不予續聘之處分仍存在，被上訴人之申訴尚未經評議，上訴人即應另組申評會對被上訴人之申訴為准駁決定，如遲不為決定，被上訴人似得依訴願法第2條救濟等語。被上訴人乃據上開判決理由提起訴願，請求上訴人召開校申評會，就上訴人教評會82年6月11日決議進行申訴評議，並同時請求被上訴人應自83學年度起續聘被上訴人。案經教育部將訴願駁回，被上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。 二、被上訴人（即原審原告）在原審起訴意旨略以：被上訴人因遭檢舉擔任碩士班入學考試口試委員評分不公，上訴人教評會82年6月11日決議乃決定自82學年度起不予續聘被上訴人。被上訴人提起申訴，上訴人校申評會82年7月14日評議決定雖將上開不予續聘決議維持，惟被上訴人提起再申訴，教育部中央申評會84年5月26日台(84)秘字第024573號評議結果，則認上開82年7月14日之校申評會評議決定應不予維持。是上訴人自應就82年6月11日不予續聘決議再召開申評會加以審議。另本於中央申評會上開結論，本件兩造間聘任關係即繼續存在，上訴人自應依法補發薪津予被上訴人等語，訴請：（一）撤銷訴願決定；（二）命上訴人召開教師申訴評議委員會，就上訴人教評會82年6月11日所為對被上訴人不予續聘決議加以審議；（三）撤銷上訴人教評會82年6月11日所為對被上訴人不予續聘決議；（四）確認兩造間教師聘任關係存在；（五）上訴人應給付被上訴人自83年8月1日起至兩造聘任關係終止日，扣除已依法補發部分之薪津。 三、上訴人（即原審被告）則以：被上訴人主張上訴人教評會82年6月11日決議已經失效，惟查上訴人已依中央申評會決定意旨，以86年7月14日(86)交大人字第3410號函知被上訴人換發聘書及補發薪津事宜，並另作成「自83年8月1日起不予續聘」之新行政處分。又被上訴人雖曾就此不予續聘部分提起行政爭訟，惟業經本院89年度判字第942號判決駁回其訴確定，被上訴人自不得更行提起本件行政訴訟。且本件既經上訴人為上開處理，自無「應作為而不作為」之情形，是被上訴人之訴應予駁回等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人教評會82年6月11日決議係對被上訴人不予續聘，至發給1年聘書之決議則係上訴人81年8月28日校評會所作成。是被上訴人第1次申訴之對象係上訴人教評會82年6月11日對被上訴人不予續聘決議，此部分業經上訴人申評會82年7月14日評議決定予以維持。嗣被上訴人提起再申訴，經教育部中央申評會84年5月26日評議結果，評議決定主文第1項表明上訴人校申評會之決議不予維持，其效果即是上訴人校申評會82年7月14日維持上訴人教評會82年6月11日不予續聘決議之申訴評議決定失其存在。是被上訴人對上訴人教評會82年6月11日決議之申訴，恢復繫屬於上訴人校申評會。（二）上訴人86年7月14日函知被上訴人換發聘書、補發薪津，並決議上訴人教評會82年6月11日不予續聘決議自83年7月31日後始執行，此乃進行教育部中央申評會84年5月26日決議所要求之補救措施，並非一新的不予續聘決議，自無取代上訴人校教評會82年6月11日不予續聘被上訴人決議之效果。上訴人主張86年7月14日函知被上訴人，係上訴人依訴願法第81條第2項規定另為之處分，已取代上訴人教評會82年6月11日決議云云，並不足採。（三）上訴人教評會82年6月11日不予續聘決議既仍繫屬於上訴人校申評會，上訴人校申評會自應依法作成評議決定。而依上訴人教師申評會準則第20條第1項規定，校申評會應於收受申訴書起3個月內作成評議決定。被上訴人係於89年7月1日訴願法及行政訴訟法修正施行前提出申訴，自89年7月1日起算，迄被上訴人提起訴願之94年7月4日，已逾3個月，上訴人校申評會仍未作成評議決定，是被上訴人依訴願法第2條第1項、行政訴訟法第5條第1項規定，請求上訴人召開校申評會，就上訴人教評會82年6月11日決議加以審議，即屬有據，應予准許。（四）又依行為時（即上訴人教評會82年6月11日作成被上訴人不予續聘決議時）之教育人員任用條例第38條第1項規定：「學校在聘約有效期間內，除教師違反聘約或因重大事故報經主管教育行政機關核准者外，不得解聘」，惟此係指於聘約存續期間中之解聘行為，與聘約屆滿不予續聘，兩者尚有不同。是各級學校對聘約期限屆滿之教師是否予以續聘，核屬裁量行為。是行政法院僅能判命上訴人依法作成評議決定，尚無從判命上訴人撤銷其教評會82年6月11日不予續聘決議。（五）末查上訴人教評會82年6月11日決議既尚存在，本件兩造間即無教師聘任關係；被上訴人請求確認該關係存在，並以該聘任關係存在為前提，請求上訴人應補發薪津即失所附麗，亦難准許。（六）綜上，上訴人應召開教師申訴評議委員會，就上訴人教評會82年6月11日所為對被上訴人不予續聘決議加以審議，訴願決定關此部分應予撤銷。至被上訴人其餘之訴，則應予駁回等語。資為其判斷之論據。 五、本院按： （一）行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是人民之權利或法律上利益因行政機關之不作為致受有損害者，始得依上揭規定提起訴訟、請求法院保護。倘人民提起訴訟，而行政機關於行政法院裁判前，已依人民之申請作成行政處分，人民之申請既已滿足，即無再由法院判命行政機關作成處分之必要。如人民未撤回其訴，即應受敗訴之判決。次按提起行政訴訟訴請行政法院裁判者，應以有權利保護必要為前提要件。具備權利保護必要之要件者，其起訴始有值得權利保護之利益存在。且權利保護必要之要件為行政法院應依職權調查之事項，因此，縱於高等行政法院最後言詞辯論終結時具備權利保護必要之要件，惟向本院提起上訴後，本院依職權調查結果，如發現已欠缺權利保護必要之要件者，其訴即無值得權利保護之利益存在，仍應認訴為無理由，而為敗訴之判決（本院95年度判字第1516號判決、97年度判字第992號判決參照）。 （二）查本件被上訴人係以：上訴人教評會82年6月11日決議自82學年度起不續聘被上訴人，被上訴人不服提起申訴，上訴人校申評會82年7月14日評議決定雖維持上開不予續聘決議，惟被上訴人提起再申訴，經教育部中央申評會84年5月26日審議結果，則認上開82年7月14日之校申評會評議決定應不予維持，是上訴人自應就82年6月11日決議再召開申評會加以審議。惟上訴人遲未依法重新審議並作成評議決定，顯已違法侵害被上訴人權益等由，提起本件課予義務訴訟，訴請行政法院判命上訴人召開申評會，就上訴人教評會82年6月11日決議重新審議。次查上訴人就該校教評會82年6月11日所為自82學年度起不予續聘被上訴人之決議，已於98年2月13日作成交大秘字第0981001335號申訴評議決定，略以：「申訴有理由。交通大學校教評會82年6月11日81學年度第4次會議對申訴人（按：即本件被上訴人）不予續聘之決議不予維持。」等語，此業據被上訴人向本院陳明在案（見被上訴人98年2月17日「行政訴訟陳報狀」附件三）。則上訴人既已依被上訴人之申請召開校申評會，就上訴人教評會82年6月11日不予續聘之決議重新審議，並作成上開82年6月11日決議不予維持之評議決定，則被上訴人已無因上訴人之不作為致其權益受侵害之情形，其就此提起本件課予義務訴訟，即欠缺權利保護必要，應予駁回。 （三）次查原判決係以：上訴人教評會82年6月11日不予續聘被上訴人之決議，雖經上訴人申評會82年7月14日評議決定予以維持，惟上訴人申評會82年7月14日評議決定又遭教育部中央申評會84年5月26日評議決議認應不予維持。是被上訴人對上訴人教評會82年6月11日對被上訴人不予續聘決議之申訴，恢復繫屬於上訴人校申評會，上訴人校申評會自應依法作成評議決定。而上訴人校申評會逾期仍未作成評議決定，被上訴人提起本件課予義務訴訟，請求上訴人召開校申評會，就上訴人教評會82年6月11日決議加以審議，應予准許等語，雖無違誤。惟經本件依本院職權調查結果，既發現本件上訴人於提起本件上訴後，業依被上訴人之申請召開校申評會，就上訴人教評會82年6月11日決議重新審議，並作成82年6月11日決議不予維持之評議決定，則揆諸上揭說明，被上訴人本件起訴已欠缺權利保護必要之要件，仍應以本件起訴為無理由，而為被上訴人敗訴之判決。上訴意旨雖未指摘及此，惟此既係本院應依職權調查事項，仍應認上訴人上訴有理由。 （四）綜上，本件上訴為有理由，應將原判決關於命上訴人應召開教師申訴評議委員會評議上訴人82年6月11日81年度第4次教師評審委員會會議所為對被上訴人不予續聘之決議，並撤銷該部分訴願決定暨訴訟費用部分廢棄。又本件事實已明，本院爰自為判決，將上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
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