案由
上 訴 人 蕭坤園 劉蕭基 訴訟代理人 謝敏達 律師 被 訴 人 蔡浩然 右當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國六十八年八月卅一日台灣彰化地方法院第一審判決，（六十八年度訴字第四六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 確認上訴人就台灣彰化地方法院六十七年度民執丁字第二三五五號執行事件拍賣之坐落彰化縣社頭鄉○○段四三六之一、四三六之三、四三三之九、四三四之三號及未登錄地地上建物即建號五一號，門牌彰化縣社頭鄉○○村○○路九八號本國式蓋瓦磚木造平房工廠一棟面積三六五‧一五平方公尺及附屬建物（一）本國式蓋瓦磚木造平房住宅面積五八‧四八平方公尺。（二）本國式磚造水塔面積三‧六○平方公尺。（三）本國式磚造廁所面積五‧三八平方公尺。（四）本國式蓋瓦磚木造平房住宅面積二四‧一九平方公尺有優先購買權存在。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實 一、上訴人聲明求為判決如主文所示，其事實上之陳述及所用證據除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：吳金松（按係系爭房屋所有人羅劍帆之夫）既於租期屆滿後繼續繳納租金，租賃關係自尚存續中。且羅劍帆雖已出售系爭房屋，但如不續租基地，將無從用益，事實上應有其必要。至原審法院六十年訴字第四十號及六十三年民執字第三九五二號民事及執行事件與本案無關，但足證明上訴人對系爭房地有正當權利存在。同院檢察處六十七年偵字第一七四三號及偵續字第卅號案件，不能證明本件租賃關係不存在。另補提和解筆錄影本一件。 二、被上訴人聲明求為判決上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。其事實上之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：（一）上訴人曾於五十八年將共有之四三六（按該地於六十六年底始分割出四三六之三號，故當時尚包括現在之四三六之三號地在內）及四三六之一號地約一二七‧四坪出租與社頭鄉公所為市場迄今，除蕭坤園尚有土地可出租羅劍帆外，劉蕭甚已無地可租。且劉蕭甚與羅劍帆間六十六年十一月一日所訂租約，業據羅劍帆之夫吳金松供證該約為偽屬實。（二）上訴人蕭坤園與羅劍帆間之租約縱依存證信函續租二月，亦已於六十七年二月底因租期屆滿而終止，且羅劍帆已將系爭房屋出售並點交與劉坤堯（按係上訴人劉蕭甚之夫）並由劉坤堯向蕭坤園承租基地，亦無再由羅劍帆承租之必要。（三）吳金松之租金收據不實在。（四）上訴人既無出租系爭房屋之基地，既無優先購買權存在。（五）聲請調閱原審法院六十年訴字第四○號及六十三年民執字第三九五二號案卷及同院檢察處六十七年偵字第一七四三號、偵續字第三○號、議愛字第三一號案卷，訊問證人吳金松、劉坤堯及上訴人本人。 三、本院依職權調閱原審法院六十七年民執字第二三五五號執行卷。
理由
一、上訴人於原審起訴主張坐落彰化縣社頭鄉○○段四三六號（分割增四三六之三號）四三六之一號（分割增四三六之四號）四三四之三號土地為上訴人共有（按四三四之三號地應是劉蕭甚與劉坤堯等共有，蕭坤園並無共有權）蕭坤園曾將上開土地除四三四之三號外出租與訴外人劉炎銘建築系爭房屋，嗣劉炎銘將該屋賣與訴外人羅劍帆，乃另訂租賃契約，租期至六十六年十二月底止，但經約定再續租二月而未訂書面契約，屆期未為反對續租之意思，故已為不定期繼續租約。上訴人劉蕭甚則於五十四、五年間取得上開土地共有權後，亦就系爭房屋之基地與羅劍帆訂立至七十五年底之租約。茲因系爭房屋由羅劍帆之債權人台灣銀行聲請強制執行由被上訴人拍定，但上訴人依法有優先承買權並向原審執行法院聲明以同一價格優先承買在案。因被上訴人否認，故提起本訴。系爭房屋雖有一小部分占用訴外人所有之四三三之九號及未登錄地，但房屋僅有一棟而不可分，自應認上訴人就全棟房屋有優先購買權。不因鄰地所有人得請求拆屋交地而受何影響。 二、被上訴人則以（一）蕭坤園與羅劍帆之租賃契約已於六十六年底租期屆滿終止，（二）系爭房屋之基地中，第四三三之九號及未登錄地於上訴人無所有權。四三四之三號地蕭坤園無持分。劉蕭甚則於六十七年一月廿四日始向羅劍帆買受部分持分，均不可能出租。第四三六之一及四三六之三號土地羅劍帆自有持分約四分之一，無向人承租必要。（三）系爭房屋原面積僅六、七十坪，現有一百餘坪，但上訴人之權利僅各三十餘坪，應無優先承買權，且不能承買。（四）羅劍帆將系爭房屋連同基地持分出售劉坤堯及劉蕭甚夫婦後債權與物權因混同而消滅，亦無租地之必要。（五）引用最高法院六十年台上字第三七四八號及五十年台上字第一一三三號判決要旨，縱有租賃，因係以持分出租，亦於法無效。 三、本院查系爭房屋面積共○‧○四五六八公頃，其坐落之基地為上開第四三六之一、四三六之三、四三四之三及四三三之九號四筆及未登錄地一筆，有本院調閱上開執行卷所附測繪圖存本院卷證物袋可稽。再依原審卷證物袋第四號證土地登記簿謄本之記載，四三三之九號地為訴外人所有，四三四之三號地○‧二三六九公頃原僅系爭房屋前所有人羅劍帆（即吳羅劍帆）有八一六○○分之八七五九持分（於五十三年九月廿九日因買賣取得）嗣於六十七年一月廿四日賣與上訴人劉蕭甚同分之四八八九，劉坤堯同分之三八七○，但上訴人蕭坤園就該地迄無共有權四三六之一號地○‧○五五八公頃羅劍帆於五十四年四月廿日因買賣取得持分四分之一，至六十七年一月廿四日賣與劉蕭甚。劉蕭甚原已於五十五年買受持分四萬分之八三六三○。蕭坤園則於五十六年買受四萬分之二一六三七○，但至六十六年二月廿五日以同分之三二七二‧四因交換移轉與訴外人蕭榮芳，尚保留同分之一八三六四‧六、四三六之三號地○‧○二一七公頃羅劍帆於五十四年因買賣取得持分四分之一，亦於六十七年一月廿四日賣與上訴人劉蕭甚。劉蕭甚原於五十五年買受持分四分之一，蕭坤園於五十六年買受持分二十萬分之七五二四四，至六十六年二月廿五日因交換再取得蕭榮芳之持分同分之二四七五六，合計為該地之二分之一。再以上述持分計算上訴人及羅劍帆就系爭房屋上開基地三筆之面積應為上訴人蕭坤園在六十六年二月十五日與蕭榮芳交換持分前為○‧○三八三公頃，交換後減為○‧○三六四公頃。上訴人劉蕭甚於六十七年一月買受羅劍帆持分前為○‧○一七一公頃買受後為○‧○五○七公頃。羅劍帆於六十七年一月出賣其持分前為○‧○四四八公頃（詳細計算方式如附表）。依此事實，可資認定羅劍帆於六十七年一月廿四日出賣上開四三六之一、四三六之三及四三四之三號三筆土地之持分前，以面積○‧○四五六八公頃之系爭房屋使用該三筆土地，僅超過○‧○○○九公頃弱，即不及九平方公尺，但如上述系爭房屋，還占用第三人所有之四三三之九號及未登錄地一部分，就該三筆共有地言，尚無超過其持分使用之情形，殊無租地之必要。尤以上訴人劉蕭甚與羅劍帆間於六十六年十一月一日所訂租賃契約，業據羅劍帆之夫吳金松在原審結證是應劉蕭甚之要求為保障權利在法院查封（按查封在六十七年十月六日，有原審法院六十七年度民執字第二三五五號執行卷第卅四頁查封筆錄可稽）後訂立（原審卷第七十五頁第一至三行），顯係事後所為不實之契約，固無可採。而羅劍帆與蕭坤園間之租賃契約雖屬實在，但如上述，於事實上並無必要，據被上訴人主張其已將上開共有土地租與社頭鄉公所為市場共約一二七坪迄今，蕭坤園未為爭執，應認為真實。又為上述以其持分計算面積僅三八三或三六四‧五平方公尺，折合為一百十坪左右，劉蕭甚於六十七年買受羅劍帆之持分前為一七一‧二五平方公尺，折合為五十二坪，除租與社頭鄉公所外，所餘僅廿餘坪，何有如蕭坤園與羅劍帆間之租賃契約所載七十坪之土地可供出租（原審卷證物袋），殊難採信為確有七十坪地出租之事實。惟縱令屬實，因羅劍帆就系爭房屋以其所有之持分使用基地已經足夠，仍應認係在其本人有共有權之土地上有系爭房屋。茲其將基地持分買與上訴人劉蕭甚而系爭房屋則經原審法院拍賣與被上訴人，依土地法第一百零四條第一項之規定，上訴人為系爭房屋之基地所有權人自有優先購買之權。此經原審執行法院於執行程序中通知各基地所有權人是否承買，僅上訴人二人於期限內聲明願以同一價格優先購買，然為被上訴人所否認，有上引執行卷第二九四、三○九、三一四、三三二、三五○頁通知，送達證書及聲明狀執行訊問筆錄可稽。是上訴人訴請確認就系爭房屋有優先購買權存在，洵屬正當。且因系爭房屋僅有一棟（包括廠房及附屬建物），雖基地共有人尚有他人，但不僅上訴人之持分已佔房屋面積百分之九十五（四三三之九號及未登錄地僅佔約百分之五，看上引測繪圖可明）其他共有人又均未聲明願優先承買，即與上訴人之請求不生影響。原審疏未詳察，為上訴人敗訴之判決，殊有未合，上訴執以指摘，為有理由，應將之廢棄改判。 四、因本件事實已明，上訴人與羅劍帆間有無租賃關係存在與本事件不生影響，被上訴人聲請調閱之各案卷及聲請訊問證人吳金松、劉坤堯與上訴人本人暨其他主張及證據已無再加調查斟酌之必要，併此說明。 五、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第四百五十條，第七十八條判決如主文。 中華民國六十八年十二月三日
