案由
上 訴 人 姚冬聲 被 上訴 人 台灣銀行 法定代理人 楊承厚 訴訟代理人 沈鵬翥 複 代理 人 凌有成 律師 右當事人間請求清償債務事件上訴人對於台灣高雄地方法院中華民國六十八年八月廿七日第一審判決（六十八年訴字第八七五號）提起上訴本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實 甲、上訴人方面： 一、聲明：（一）原判決上訴人敗訴部分廢棄，並就廢棄部分駁回被上訴人在原審之訴（二）訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：（一）最高法院十九年上字第三三○號判例所稱之特別約定指當事人間約定債權人可捨物而先訴人，惟被上訴人所呈庭之第五號證第廿號並無被上訴人可捨物而先訴人之規定。至於被上訴人在準備書狀第一款稱：「上訴人姚冬聲則為拋棄先訴抗辯權之連帶保證人此即最高法院十九年上字第三三○號判例所謂之特別約定」似有誤會，（二）汎洋公司、高隆公司與貸款銀行等座談會議紀錄第三項座談結論第二款台銀表示：「至於將來還清辦法仍宜按照債權金額及損益情形為基準另行協商訂定」就此一記載債權人同意延期清償，要無庸疑。（三）其餘陳述與原判決記載相同茲引用之。 三、證據：提出最高法院四十九年台上字第六六號三○九號、二一○○號民事判決影本。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：駁回上訴。 二、陳述：（一）否認上訴人之主張（二）被上訴人絕未拋棄為債權擔保之物權而上訴人則為拋棄先訴抗辯權之連帶保證人（見起訴時提出之原第五號證件借據第廿條）此即最高法院十九年上字第三三○號判例所謂之「特別約定」（二）座談會當時被上訴人之代表人並無同意本件債務延期清償，況依原第五號證件借據第廿條上訴人仍不得執為免責之抗辯（三）其餘陳述與原判決記載相同茲引用之。 三、證據：提出司法行政部民事司編民事法律問題彙編第三一九則影本。
理由
一、被上訴人起訴主張原審共同被告新汎洋公司於民國六十四年四月十六日以原審共同被告邱增鑑、徐錫信、梁奕及上訴人為連帶保證人向被上訴人借款五百七十萬元立有借據，約定借用期限六個月分六期，自民國六十四年十一月十六日起至六十五年四月十六日止按月平均攤還，利息按年息九厘計算，於借款後每月付息一次，違約金照應還款額，自應還款之日起逾期六個月以上者，按該借款利率百分之廿計算，連帶保證人均負連帶保證責任並拋棄先訴檢索抗辯權，詎迄今本息分文未償云云求為命上訴人與原審共同被告等連帶給付被上訴人五百七十五萬及自民國六十四年七月十六日起至清償日止按年息九厘計算之利息及自民國六十五年四月十六日起至清償日止按年息一厘八毫計算違約金之判決，原審為被上訴人勝訴之判決，原審共同被告未上訴已告確定，僅上訴人提起上訴。 二、上訴人則以本件貸款約定借用期限六個月，自六十四年十一月十六日起至六十五年四月十六日平均攤還乃定有期限之保證責任，被上訴人不行使本票及抵押權權利抑且同意主債務人每半年結算一次，即同意主債務人延期清償，未經保證人即上訴人之同意，上訴人已無保證責任可言。又伊保證之汎洋公司與高隆公司合併，其債務由新成立之新汎洋公司承擔，伊未為同意承認，依法其保證責任已消滅云云資為抗辯。 三、被上訴人主張前開事實業據提出定期質押放款借據影本及本票影本等為證且上訴人對於該借據影本及本票影本之真正不爭執自堪信為真實，上訴人所保證之借款五百七十萬元雖約定借用期間自民國六十四年十一月十六日起至民國六十五年四月十六日，但此乃借款使用期限，並非保證責任存續之期間，該上訴人辯稱：係定有期限之保證不無誤會，自無可採，上訴人雖又辯稱，被上訴人曾同意主債務人延期清償云云，惟為被上訴人所否認且查上訴人在原審提出之汎洋公司高隆公司與貸款銀行等座談會會議紀錄內中雖有每半年結算一次償還債務之記載，但此係該公司邱董事長之報告及提出之希望而已，當時被上訴人之代表人對此表示：「在目前狀況下倘能提出確切有效之營業計劃，由中華貿易公司負責經營並予充分融資輔導使汎洋、高隆二公司能渡過難關，本行當可衡酌實情層報上級作適當之處理，至於將來還債辦法，仍宜按照債權金額及損益情形為基準另行協商訂定（見原審卷附該會議紀錄第三頁至第五頁）足見當時被上訴人之代表人並無同意本件債務延期清償，上訴人所辯：被上訴人已默示同意主債務人延期清償云云已難成立，況上開放款借據（即原第五號證件）第廿條載明：「……倘或貴行同意借用人延期清償……連帶保證人均予同意決不藉以為免除責任之抗辯……」等詞則被上訴人縱有同意主債人延期清償上訴人亦不得執為免責之抗辯。又上訴人雖謂：有擔保物權之債權就民法第七百五十一條規定之本旨推之，被上訴人應先就擔保物行使權利，不得捨物而訴請保證人清償（參照１９．二三三○號判例，４９．台上字第一九一七號、六六號、三○九號、二一○○號判決意旨）茲被上訴人逕行請求保證人之上訴人清償依法有違云云，然查，被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自不得以被上訴人未先行使擔保物權票據追索權而對連帶保證人之上訴人起訴，遽認被上訴人默示拋棄擔保物權，且據被上訴人在原審提出之原第五號證件借據第廿條所載上訴人為拋棄先訴檢索抗辯權之連帶保證人，則上訴人自應與主債務人負同一清償責任，債權人對於主債務人先實行擔保物權票據追索權或先起訴求償既有選擇之權利，對於與主債務人負同一責任之拋棄先訴檢索抗辯權之連帶保證人自亦得選擇行使，又上訴人既為拋棄先訴檢索抗辯權之連帶保證人自不得以被上訴人未先就擔保物受償為抗辯，又被上訴人未行使擔保物權而逕向拋棄先訴檢索抗辯權之連帶保證人（指上訴人）求償，顯與拋棄擔保物權有別自無適用民法第七百五十一條規定之餘地（參考司法行政部民事司編民事法律問題彙編第三一九則之研究結果）又上訴人所援用之十九年上字第三三○號判例所稱：保證人自係指普通保證人而言，本件上訴人為連帶保證人自與該判例所載情形有間，且上開借據第廿條復載明：「……或拋棄為本借據擔保之一切或任何物權連帶保證人均予同意決不藉以為免除責任之抗辯」等詞則被上訴人縱令拋棄擔保物權，依上開規定上訴人亦不得作何抗辯，是上訴人援用上開判例抗辯被上訴人應先儘擔保物拍賣充償云云亦難謂合，又上訴人所謂：「上開判例所稱之特別約定係指當事人間約定債權人可「捨物而先訴人」係其片面之詞亦不足取。又上訴人所引用之最高法院四十九年台上字第六六號三○九號、二一○○號民事判決並非判例且與本件上訴人為連帶保證人已拋棄先訴檢索抗辯權並有上開特別約定之情形有間，自亦無適用之餘地。至於上訴人所辯，伊保證之汎洋公司與高隆公司合併其債務由新成立之新汎洋公司承擔，伊未為同意承認依法其保證責任業已消滅云云，姑不論為被上訴人所否認並經經濟部加工出口區管理處證明：「汎洋電子工業股分有限公司係於民國六十四年十一月十三日更名為「新汎洋電子工業股份有限公司」並非公司合併此有原審卷第九十一頁經濟部加工出口區管理處動產擔保交易登記證明書影本可按，退而言之縱該新汎洋公司係上述兩公司合併而成立並依公司法第七十五條規定承受舊二公司之權利義務為承擔本件借款債務者，依民法第三百○一條規定其未經債權人即被上訴人之承認亦對被上訴人不生效力，是上訴人所辯其保證責任消滅云云亦非可採。原審為上訴人敗訴之判決尚無不當，上訴意旨指摘原判決欠洽聲明廢棄非有理由。 四、據上論斷本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項第七十八條判決如主文。 中華民國六十九年二月二日
