案由
上 訴 人 張水得 訴訟代理人 林信子 律師 被 上訴 人 李國興 訴訟代理人 蔡詩郎 律師 右當事人間請求返還攤位事件，上訴人對於中華民國六十七年十月十七日台灣台北地方法院六十七年訴字第七六六四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實 一、上訴人訴訟代理人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。其陳述及所用證據。除與第一審判決所記載者相同，予以引用外，補稱：（一）系爭攤位之現出租人係台北市政府，上訴人係向市政府承租，被上訴人提起本訴，其當事人不適格。（二）被上訴人曾根據切結書訴願變更名義，經台北市政府建設局以被上訴人非有案攤販，駁回其聲請等語。 二、被上訴人聲明求為判決駁回上訴，其陳述及所用證據，與第一審判決所記載者相同，茲引用之。 三、本院依職權向台北市政府函查訟爭攤位之承租人名義，如經法院判決應予變更時，該府能否准予變更。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：台北市○○○路雙連市場第一三六號攤位即今地下室第一三一號攤位，係被上訴人所有，經出租與上訴人，因六十二年間管轄派出所調查攤位營業人名義時，上訴人誤報其自己為營業人，乃書立切結書載明：「嗣後無論任何時期，台端（指被上訴人）要求返還時，本人（指上訴人）即將無條件辦理變更為台端名義，並交付台端營業」。詎上訴人自六十五年二月起即未支付分文租金，經催繳不理，爰予終止租約等情。求為命上訴人將訟爭攤位變更為被上訴人名義，並返還攤位與被上訴人之判決。 二、被訴人則以：伊於民國四十七年間向訴外人周為承租台北市雙連市場外攤位一所，經政府編為一一六號，迨六十五年二月間因市場整建。經分配第卅八號臨時攤位，嗣六十七年五月新市場完工啟用，乃經台北市市場管理處，以伊為攤位營業者，通知抽籤，得第一三一號地下室鮮魚攤位，並已繳納第一期租金新台幣二萬元，訟爭攤位係伊向台北市政府承租，與被上訴人無關。訴外人周為原有攤位（原編第一三六號，六十四年改編為一一六號），已經政府拆除而不存在，訟爭地下室第一三一號攤位並非原編第一三六號攤位等語，資為抗辯。 三、本院查台北市雙連市場原編號第一三六號攤位，於六十四年改編為第一一六號。該市場改建時，分配為臨時攤位第卅八號，嗣新市場完工，抽配地下室為第一三一號攤位，有台北市雙連市場臨時自治會出具之攤位沿革證明書在卷可稽（見一審卷第八頁），並經該臨時自治會主席李吉勇在原審結證屬實，李吉勇並證稱：「舊有固定攤位為私人所有，由承租人向攤主付租，政府並未收租，新攤位係攤販向政府所租，政府有收取租金，有固定攤位才能配到臨時攤位，有臨時攤位才能配到新的攤位，臨時攤位需以前有固定攤位，經市府核定營業人才能配到，攤販向政府承租自六十七年六月起開始付租與政府」等語（見一審卷第六十九頁反面），而上訴人抽籤獲配承租訟爭攤位，已付租金二萬元與台北市政府，復有繳款書在卷可稽（見一審卷第廿四頁）。訟爭雙連市場地下室第一三一號攤位，係台北市政府所有，並由台北市政府出租與上訴人，被上訴人既非新建訟爭攤位之所有人，亦非出租人，則其主張租賃關係已終止，本於所有權或本於租貨物返還請求權，請求上訴人變更攤位承租人名義並返還攤位，均屬無據。次查上訴人於六十二年八月間出具之切結書載明：「查台端所有台北市雙連市場攤位（編號第一三六號），因管轄派出所以本人名義登記為營業人，嗣後無論任何時期台端要求返還時，本人即時無條件辦理變更為台端名義，並交付台端營業，決不藉口拖延，如因法令關係不能變更，致損害台端權利時，本人願以當時本市場攤位買賣時價給與台端作為賠償」云云。固有切結書影本一紙在卷可稽（見一審卷第十頁）。然經本院向台北市政府函查訟爭攤位之承租人名義，如經法院判決應予變更時，該府能否准予變更。據該府市場管理處覆稱：「查租賃權雖為債權之一種，但其性質特殊，依照民法第二九四條規定究不得轉讓，若承租人有經營不善，或有債務糾紛擬將攤位處分，或債權人申請強制執行變更承租人名義……有損出租人（本府）之權益，且與本市零售市場管理規則，有關公有市場出租攤位不得私自轉租、分租或轉讓之規定，亦有出入」等語，有該市場管理處六十九年三月十九日北市市一字第二二四○號覆本院函在卷可稽。則上開切結書縱係上訴人出具與被上訴人無訛，被上訴人依該切結書請求上訴人將訟爭攤位之承租人名義變更為伊之名義，並將攤位返還與伊，亦屬給付不能，無從准許（按上開切結書雖有慮及因法令關係不能變更時，上訴人應賠償被上訴人損害之約定，但被上訴人在本件未曾為預備聲明請求損害賠償，併予敘明）。 四、原審為不利於上訴人之判決，尚有未洽。上訴論旨求予廢棄改判，為有理由。 五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中華民國六十九年三月卅一日
