案由
上訴人 羅正宗 訴訟代理人 林永發 律師 複代理人 郝鳳岐 律師 被上訴人 陳源成 林碧郎 右一人 王育哲 律師 訴訟代理人 右當事人間請求所有權移轉登記事件上訴人對於台灣台南地方法院中華民國七十年五月十八日第一審判決（七十年度訴字第四三九號）提起上訴經最高法院發回更審本院判決如左
主文
上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右開廢棄部分被上訴人林碧郎應將坐落台南縣學甲鎮○○段四一九九號面積０．０一七五公頃，同段四一九九－二號面積０．０一七五公頃，同段四一九九－三號面積０．０七三二公頃，同段四一九九－四號面積０．００九三公頃，同段四一九九－六號面積０．００九三公頃，同段四一九九－七號面積０．０五七七公頃等六筆土地，其中持分各二分之一，移轉登記與被上訴人陳源成所有。㈢被上訴人陳源成應將前開土地取得之持分移轉登記與上訴人所有。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。 二、陳述：㈠上訴人已給付陳源成土地買賣定金新台幣二十萬元及部分價款十萬元，尚有餘款俟辦理移轉登記時全部付清。㈡系爭土地縱於陳源成與林陳厨訂約時為田，不能給付，但嗣後編入都市計劃內之建築用地，該買賣契約既未撤銷，自仍有效存在。㈢被上訴人林碧郎曾於六十八年六月三十日出具與陳源成之同意書，顯係於時效完成後拋棄時效利益，被上訴人自不得再為時效之抗辯。況就同意書本身言，被上訴人既有義務登記土地與陳源成，陳源成是否有自耕能力並不影響其移轉之債務人義務。㈣其餘陳述與原判決所記載者相同，茲引用之。 三、證據：除引用原判決所載提出之證據外，提出農地承受人自耕能力證明書一份、戶籍謄本二份、土地登記籍謄本九份。 乙、被上訴人林碧郎部分： 一、聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述：㈠系爭土地為林陳厨向被上訴人陳源成借用黃金六兩將該土地供為擔保及利息，並非買賣。㈡關於上訴人主張林陳厨生前同意將系爭土地持分二分之一讓與陳源成一節，上訴人自起訴至今未曾舉證以實其說。㈢系爭土地於民國三十九年間林陳厨讓渡與陳源成當時尚未編定為都市計劃之建築用地，而陳源成又無自耕能力，則其讓與契約應屬無效，上訴人係由陳源成買賣系爭土地，亦不得依據無效之契約，主張代位權而請求所有權移轉登記。㈣其餘陳述與原判決所記載相同，茲引用之。 三、證據：提出最高法院民事判決影本一份（七十一年台上字第二八四二號），聲請訊問證人陳見利，並聲請向台南縣佳里地政事務所函查系爭土地於何時確定編定為都市計劃範圍內之建築用地。 丙、被上訴人陳源成部分： 一、聲請：認諾上訴人之請求。 二、陳述：系爭土地為祖業，我於民國三十九年間以黃金六兩及現金一萬元向林陳厨買受，但未辦理登記。 三、證據：提出證明書影本、田賦繳納通知單影本各一份、聲請勘驗系爭土地現場。 丁、本院依職權函請台南縣政府查明系爭土地編為都市計劃內何種用地。
理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台南縣學甲鎮○○段四一九九號田面積０．二六六五甲係被上訴人林碧郎及林水琴、吳林賢之被繼承人林陳厨所有，林陳厨生前因積欠被上訴人陳源成借款，同意將該土地持分二分之一讓渡與被上訴人陳源成，惟未辦理所有權登記即去世，該四一九九號土地嗣分割為四一九九號、四一九九之二號、四一九九之三號、四一九九之四號、四一九九之五號、四一九九之六號、四一九九之七號七筆土地，其中僅四一九九之五號土地由林水琴、吳林賢因繼承而各取得二分之一外，其餘六筆由被上訴人林碧郎取得，並完成繼承登記，被上訴人林碧郎應就系爭繼承取得之六筆土地移轉二分之一持分與被上訴人陳源成，然並未履行登記債務，嗣陳源成於六十七年十一月二日與上訴人訂立「不動產買賣合約書」，將其向林陳厨買受學甲段四一九九號實地一分三厘地面出售予上訴人，被上訴人陳源成迄未履行移轉登記之義務，且其對被上訴人林碧郎怠於行使權利，為此依代位權及不動產買賣法律關係提起本訴。 二、被上訴人林碧郎則抗辯：系爭土地於民國三十九年間林陳厨讓渡與陳源成當時，尚未編定為都市計劃之建築用地，而陳源成又無自耕能力，則其讓與契約應屬無效，又系爭土地在民國六十八年七月二十四日辦理分劃登記以前，係被上訴人與林水琴、吳林賢三人之公同共有物，被上訴人雖於六十八年三月三十日書立「同意書」表示因林陳厨借款而原意由陳源成出萬，但未經林水琴、吳林賢同意，應屬無效，上訴人係向陳源成買受系爭土地，亦不得依據無效之契約主張代位權而請求所有權移轉登記等情。 三、查上訴人主張之事實，固據提出土地登記謄本，同意書，不動產買賣合約書等件為證，惟系爭坐落台南縣學甲鎮○○段四一九九號等六筆土地，係於民國四十五年四月二十日發布實施都市計劃時，始確定編定為都市計劃區之土地，此業經本院函請台南縣政府查明屬實，有該府七十一府建都字第八五四九四號函在卷可稽，據被上訴人陳源成陳稱：向林陳厨買受系爭土地之時間為民國三十九年，而當時系爭土地地目為田，仍為農地，被上訴人陳源成又無自耕能力，依土地法第三十條第一項前段之規定，不能承受系爭土地，自係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條第一項之規定，此項受讓土地之契約應屬無效，不因嗣後承受人取得自耕能力而使原來無效之契約成為有效（最高法院六十九年台上字第四九號判決，最高法院六十五年十二月七日第九次民庭總會決議參照），系爭土地雖其後於四十五年四月二十日編入都市計劃內之土地，惟上訴人就林陳厨與陳源成預期不能之情形除去後仍為給付一節，未據提出任何證據為證明，自不能使原已無效之契約復變為有效，又系爭土地六筆係於民國六十八年七月二十四日因分劃繼承始登記為被上訴人林碧郎所有，此有上訴人所提出之土地登記籍謄本可資證明，在此之前，係爭六筆土地係林陳厨之遺產，依民法第一千一百五十一條之規定，林陳厨之繼承人即被上訴人林碧郎與林水琴、吳林賢三人公同共有，被上訴人林碧郎於六十八年三月三十日書立同意書時，系爭六筆土地仍屬被上訴人林碧郎與林水琴，吳林賢公同共有，依民法第八百二十八條第二項之規定，被上訴人林碧郎未得其他公同共有人之同意不得處分系爭土地，再系爭土地於林碧郎書立同意書當時，既係公同共有，被上訴人林碧郎無應有部分，自無應有部分可資處分（見卷內最高法院七十一年度台上字第二八四二號判決），經核被上訴人林碧郎於六十八年三月三十日書立之同意書，未經其他公同共有人即林水琴、吳林賢簽章同意，該同意書應屬無效，上訴人亦不得主張被上訴人陳源成本於該同意書得對被上訴人林碧郎為請求，綜上說明，被上訴人陳源成不得依據其與林陳厨間之讓受土地之契約及被上訴人林碧郎之同意書對被上訴人林碧郎請求移轉系爭土地，因之上訴人雖與被上訴人陳源成訂有「不動產買賣合約書」，約定向被上訴人陳源成買受系爭之學甲段四一九九號實地一分三厘，上訴人亦不得代位被上訴人陳源成而為請求，被上訴人陳源成雖認諾上訴人之請求，亦因給付不能，本院無從為准上訴人請求之裁判，原審為上訴人敗訴之判決並無不合，本件上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中華民國七十一年九月六日
