案由
抗告人 洪緞 右抗告人因與相對人黃基盛等間發還保證金事件，對於中華民國七十一年十一月十三日臺灣台北地方法院七十一年聲字第二０八０號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
原裁定之棄。 相對人在原法院之聲請駁回。 聲請及抗告費用由相對人負擔。
理由
一、本件相對人即聲請人以其與抗告人間損害賠償事件，前遵照原審法院六十九年訴字第四六九四號民事判決，提供擔保新台幣十七萬元免為假執行。嗣該事件判決相對人敗訴確定，相對人乃於七十一年七月二十一日以存證信函定二十日以上之期間，催告抗告人行使權利，雖抗告人於七十一年八月二日收受該存證信函後於同年月十九日對相對人起訴（七十一年訴字第九五七七號）。惟抗告人起訴後，因二次遲誤言詞辯論期日，依法視為撤回，與未起訴同，抗告人既已逾二十日之催告期限未對相對人行使權利，為此提出提存書及催告存證信函影本聲請返還該擔保金云云。原審調閱該七十一年訴字第九五七七號民事卷查明屬實，以抗告人未於民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定期間內行使權利，准如相對人所請，而抗告意旨以：抗告人已復於七十一年十一月二日向原審法院對相對人提起刑事自訴（七十一年自字第一０八二號）并於七十一年十一月十五日於刑事訴訟程序提起附帶民事，請求損害賠償，應認為已行使權利等語。按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，固為民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所規定，但該條款所定之期間，并非不變期間，如受擔保利益人於法院就供擔保人聲請返還提存物或保證書，栽定未合法送達前，已行使其權利者，仍不得謂受擔保利益人未行使其權利。本件抗告人於七十一年十一月十五日於刑事訴訟程序提起附帶民事，請求損害賠償雖在原審裁定之後，但在原裁定於同年月十八日送達抗告人之前，有送違證書在卷可稽。抗告人於相對人聲請返還提存物之裁定送達之前，已行使其權利。揆諸上述說明，難謂抗告人未於民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之期間行使其權利。從而抗告非無理由，應將原裁定廢棄，并駁回相對人之聲請。 二、依民事訴訟法第四百九十二條第二項前段、第九十五條、第七十八條裁定如主文。 中華民國七十二年二月九日
