案由
抗告人 奇鋒五金工業股份有限公司 法定代理人 紀文惠 相對人 紀 明 右抗告人因與相對人紀明間拍賣抵押物事件，對於中華民國七十二年五月三十一日台灣桃園地方法院七十二年拍字第五八九號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
原裁定廢棄。 相對人在第一審之聲請駁回。 聲請及抗告費用均由相對人負擔。
理由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。民法第八百七十三條第一項定有明文。從而債權如未屆清償期，則抵押權人不得聲請拍賣抵押物，此為當然之解釋。 二、本件相對人紀明於原審聲請意旨略稱：抗告人於六十八年八月七日以其所有如原審裁定附表所示不動產設定抵押權向案外人李榮誠、紀余寶裁、丁星福等三年借款新台幣（以下同）壹仟萬元，存續期間不定期。該債權連同抵押權現已輾轉讓與相對人。業經辦理他項權利移轉登記在案。因前開抵押債權未定清償日，期相對人乃催告抗告人於接到催告書後三十五天內返還壹仟萬元，該催告書因相對人所在不明，經台灣台北地方法院以七十年聲更字第０二三號裁定准為公示送達。並已刊載於七十二年三月二十九日青年戰士報，其送達應於同年四月十八日發生效力，即其清償期已於同年五月二十三日屆滿。惟相對人迄今尚未清償債務，為此聲請拍賣抵押物以資受償等語，提出他項權利證明書、他項權利移轉契約書、抵押權設定契約書、台灣台北地方法院七十年聲更字第０二三號民事裁定影本各一件以為證明。 三、查相對人所提出他項權利證明書及抵押權設定契約書均記明：「權利存續期限不定期」，相對人亦於聲請狀中自承本件抵押債權未定清償日期，則相對人須定相當期限催告抗告人清償，而未清償台得拍賣抵押物。（換言之，須使抗告人清償期限屆滿負遲延責任後始得聲請拍賣抵押物）。茲相對人提出台灣台北地方法院七十年聲更字第０二三號准相對人對抗告人通知債權及抵押權已移轉與相對人並限期三十五天內清償，否則聲請拍賣抵押物之意思表示為公示送達之民事裁定，主張業已限期三十五天催告抗告人清償，該催告於七十年四月十八日生效，清償期已於同年五月二十三日屆滿。但查上開台灣台北地方法院七十年聲更字第０二三號准為公示送達之確定裁定，經抗告人提起再審後，業經台灣台北地方法院以七十二年再字第０一六號裁定，將原確定裁定廢棄，並駁回相對人在第一審公示送達之聲請。有該案號民事裁定一件附卷可稽。（見本院卷三十五頁）。相對人不服，提起抗告，亦經本院以七十三年抗更㈠字第十一號裁定駁回其抗告確定在案。又有該案號卷宗及裁定正本附卷可稽（見本院判六三頁）。相對人聲請法院准對抗告人之意思表示為公示送達既經駁回確定，即回復未限期催告抗告人清償前之原狀。換言之，本件抵押債權之清償期仍未屆至。揆諸首開說明，相對人即不得聲請拍賣抵押物。（按相對人須另定期摧告，基滿如未受清償，始得聲請拍賣抵押物）。其不得聲請拍賣而聲請自屬不應准許。原審未予詳察，竟依其聲請裁定准予拍賣抵押物，尚有可議。抗告意旨執此指摘原裁定不當為有理由，應將原裁定廢棄，並駁回相對人在第一審之聲請。 四、據上論結，本件抗告為有理由，應依非訟事件法第八條第二項、第二十八條，民事訴訟法第四百九十二條第二項、第七十八條，裁定如主文。 中華民國七十三年五月二十二日
