案由
參加原告 陳錦梅 訴訟代理人 陳志雄 律師 參加被告 石孔惠 訴訟代理人 唐豪 律師 參加被告 謝金錡 訴訟代理人 王桂樹 律師 參加被告 陳張糧 訴訟代理人 謝裕 律師 右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文
被告謝金錡或陳張糧應給付原告新台幣貳仟陸佰陸拾陸萬肆仟元及自六十八年四月五日起至清償日止按中央銀行核定放款利率二分之一計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告等負擔。 本判決第一項於原告供擔保以銀行可轉課之定期存單價值新台幣玖佰萬元後得假執行。但被告謝金錡於假執行程序實施前，以新台幣貳仟陸佰陸拾陸萬肆仟元為原告供擔保後免為假執行。 事 實 一、原告聲明求為判決：被告謝金錡、陳張糧應連帶給付原告新台幣（下同）二十六百六十六萬四千元及自民國（下同）六十八年四月五日起至清償日止按中央銀行核定放款利率二分之一計算之利息，並願供擔保（以銀行可轉讓之定期存單）請准宜告假執行。其陳述略稱：㈠按就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求或主張，因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告向繫屬之第二審法院起訴，民事訴訟法第五四條定有明文，本件被告石孔惠已於七十二年五月六日將其請求塗銷如原審判決附表所列土地十七筆（見已分割為三十三筆）對於其餘被告之交還請求權、損害賠償，不當得利及其他一切請求權包括已發生之利息請求權全部轉讓與原告，並已通知彼等轉讓之事實，則因被告謝金錡再將系爭土地轉讓與案外人陳肇崇等四人而成為給付不能所生之一切請求權，自轉讓與原告後，當然僅原告始得行使，然被告石孔惠仍再為請求，則因其訴訟結果，原告之權利，顯將被侵害，因而提起主參加之訴。㈡本件被告石孔惠於本訴訟第一審起訴時，請求塗銷如第一審判決附表所列土地十七筆，其中一、三之二、二、及三之九地號連同漏未起產買賣契約書，顯為虛偽買賣，另案處理，其餘十三筆土地面積共五．Ｃ四二三公頃由謝金錡以每坪三千五百元出賣與陳肇崇，於訂約時交付三十五張支票，每張面額一百萬元共三千五百萬元，該十三筆土地中，三地號移轉登記與陳肇崇，五地號申陳肇崇指定移轉登記與陳賴秀珠，其餘十一筆土地亦由陳肇崇指定移轉登記與陳秀貞，關於出售與陳肇崇之十三筆土地，面積五．０四二三公頃，石孔惠占應有部分二分之一，即為二．五二一一公頃，折合坪數為七六二六坪，依每坪三千五百元，計算為00000000元，扣除增值稅五 三九七四元之半數二六九八七元，尚餘00000000元（千元以下不計），此即原告之 損害額，亦為謝金錡之不當得利額。爰依共同侵權行為及對謝金錡以不當得利之法律關係，對陳張糧其於債務不履行之法律關係而為請求。㈢已故陳水淋與石孔惠共同出資委任陳水淋向藍長榮買受上開系爭土地，而陳水淋確將系爭土地通謀虛偽出售與謝金錡之事實，已經本訴訟第一審及第二審七十一年上更㈡字第八六號判決，認定綦詳，謹加引用等語，提出讓渡書及存證信函為證。 二、被告石孔惠聲明求為判決：駁回原告主參加之訴及假執行之聲請，其陳述稱：我們已將權利讓與原告等語。 三、被告謝金錡、陳張糧均聲明求為判決：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保，請求免為假執行。謝金錡陳述略稱：㈠石孔惠並非與陳水淋共同出資買受系爭土地。㈡謝金錡不知情善意買受系爭土地。㈢謝金錡在石孔惠表示終止信託關係前就向陳水淋買受系爭土地轉售他人，在終止信託關係前對系爭土地無任何權利，謝金錡對石孔惠亦不負任何給付義務，因此謝金錡出售系爭土地並非「使給付不能」，亦非侵害石孔惠之權利，更非無法律上原因受利審致石孔惠受損害，不發生損害賠償及不當得利之問題。㈣引用本訴訟所提出之上訴理由等語，提出原審六十七年易字第五三二０號刑事判決影本一紙為證。陳張糧陳述略稱：主參加人未提出對待給付之證明，其讓與顯為虛偽，其餘引用本訴訟之上訴理由。 四、本院依職權調閱本院七十年度重上更三字第七十二號刑事卷。
理由
一、原告主張：被告石孔惠於本訴訟第一審起訴，請求塗銷如第一審判決附表所列土地十七筆，面積共八．０二九０公頃，本訴訟繫屬中，被告謝金錡將系爭土地出售與陳肇崇等人，致使被告石孔惠請求其塗銷移轉登記及回復登記為不可能，因而乃因情事變更改以他項聲明即根據損害賠償及不當得利之法律關係，訴請被告陳張糧及謝金錡給付二千六百六十六萬四千元及法定利息，惟被告石孔惠已在七十二年五月六日將上開交還系爭土地之請求權，損害賠償，不當得利及其他一切請求權包括已發生之利息請求權全部轉讓與原告，並已通知彼等轉讓之事實，然石孔惠猶在本訴而為請求，則因其訴訟之結果，原告之權利，顯將被侵害，乃依民事訴訟法第五十四條規定，於本訴訟繫屬於第二審法院中，提起主參加之訴訟，請求被告謝金錡、陳張糧連帶給付二千六百六十六萬四千元及法定利息。被告石孔惠對於上開權利轉讓之事實則不爭執，被告謝金錡、陳張糧則以：石孔惠並非與陳水淋共同出資買受系爭土地，謝金錡不知情善意買受系爭土地，且買受土地並非虛偽，又謝金錡在石孔惠表示終止信託關係前就向陳水淋買受系爭土地轉售他人，石孔惠表示終止信託關係前對系爭土地無任何權利，謝金錡對石孔惠不負任何給付義務，亦非侵害石孔惠之權利，自不發生損害賠償及不當得利問題等詞，資為抗辯。 二、查原告主張被告石孔惠已將其對被告謝金錡、陳張糧所得請求之上開權利業已轉讓與伊，並通知彼等受讓之事實，已據提出讓渡書及存證信函各一件為證，並為被告石孔惠所自認，自堪信實，被告陳張糧主張該項讓與虛偽，乏證證明，並不可取。茲被告謝金錡、陳張糧均以石孔惠對伊等並無上開損害賠償及不當得利請求權存在作為對抗，應審究者，為上開石孔惠所主張之請求權是否成立而已。 三、次查石孔惠主張伊與已故陳水淋共同出資委任陳水淋向已故藍長榮買受系爭土地、並約定雙方權利義務均等，各取得系爭土地二分之一所有權，因當時系爭土地地目為田，伊非自耕農，乃信託登記為陳水淋一人名義所有等事實，已據提出其與陳水淋所立之約定書、合夥契約書，藍長榮與陳水淋所訂買賣契約書及土地登記簿謄本等為證。被告陳張糧雖辯稱：該約定書及合格契約書係石孔惠所偽造，系爭土地為、洪憲治、藍長光、藍中明等為證。惟查：㈠陳水淋、陳耀民於⒈⒒與王毓霖、汪振聲訂立合作契約書（被證三）合作採取系爭土地上之砂石，陳水淋於原法院檢察處六十六年偵字第九四七七、六八一六號石孔惠被訴盜採砂石案偵查中曾自認同意訂立該合作契約書，此有該檢察處證明函附卷可稽，（被上證二一號）而石孔惠與陳水淋所立合夥契約書上之印章，係陳水淋委託石孔惠代刻，亦經陳水淋於該檢察處六十六年偵字第六０三三號陳水淋被訴侵占案偵查中自承無異（見該起訴書）且陳水淋曾於高雄書立「附議」一紙（被上證十二號）蓋妥印章寄交訴外人陳鳴鑾轉交石孔惠，此經證人陳鳴鑾於本院前審時到庭結證明確，並提出轉交該信件經過陳述書一紙附卷可按。（見上字卷一八三、一八七頁）而該「附審」上所蓋陳水淋之印文，與石孔惠提出之合夥契約書上陳水淋之印文經重疊比對結果，其型狀，大小、字體均屬相符，且陳水淋曾將其印鑑證明及印章寄交石孔惠委託其代辦系爭土地有關合作採取砂石事宜，有陳水淋致石孔惠信函及印鑑證明附於前開上字卷內足憑，石孔惠如欲偽立上開合夥契約及約定書，儘可利用其寄交之印章予以盜蓋，何須另予盜刻，足見陳張糧所辯石孔惠盜刻印章偽造合夥契約書及約定書各詞不實，難以採信。證人陳俊華、李平於本院前審雖到庭證稱：陳水淋與汪振聲等訂立採砂石之合作契約書時，因忘記帶印章，石孔惠自身邊取出陳之印章蓋用，經陳嚴加責備並要收回，因石孔惠哀求，只用於採砂石申請始未追究等語（見上字第二九二、二九三頁）然查該印章係陳水淋委託石孔惠所代刻，已如前述，陳水淋自不可能責備石孔惠盜刻印章之理，各該證人之證言，既與陳水淋於另案之自認不符，自不足採。㈡⒓⒘陳水淋與石孔惠共同將系爭土地出賣與大康建設有限公司陳耀民，買賣契約書上（被上證一號）陳水淋、石孔惠同列為「賈方」，嗣雙方又於六十二年十一月間再簽訂協議書（被上證二號）仍列陳水淋、石孔惠為一方，陳水淋於原法院六十六年易字第四九０七號侵占一案偵審中，對該契約書等之真正亦不爭執，且經陳耀民於本院前審分別到庭結證：購買土地是向他們二人接洽的，二人都說是合夥買的。（見上字卷一七頁），按買賣契約之出賣人，享有價金之權利及移轉所有物之義務，關係何等重大，石孔惠苟非系爭土地之合夥人，則陳水淋簽約出賣系爭土地時，何必始終將石孔惠同列為賣方。㈢元⒈陳水淋及土地買受人陳耀民同列一方與王毓麟，汪振聲訂立合作契約書（被上證三號）合作採取系爭土地上之砂石，該合作契約書內，石孔惠載列為陳水淋之關係人，並約定「應得採取砂石利益所簽交期票，應另加石孔惠印鑑始得取款」，石孔惠苟非系爭土地共有人，何須另加是項約定。㈣⒐石孔惠與陳水淋共同具名申請台北縣政府就系爭土地准許採取砂石，有該申請書附卷可稽。（被上證四號）⒌⒙陳水淋等復公推石孔惠為系爭土地採取砂石之全權代表人（被上證五號）同年二十四日台北縣政府核發採取砂石許可證，亦以石孔惠名義核准（被上證六號）足證石孔惠為系爭土地之共有人無疑。㈤⒓陳水淋與石孔惠為清償借款事與訴外人郭清連訂立「協議書」（被上證七號）亦載明石孔惠為系爭土地投資關係人，並應與石孔惠共同處理系爭土地，以償還所欠郭某票款。㈥陳水淋曾與正商建設公司負責人李鑫淼數度洽商在系爭土地上開採砂石時陳水淋亦曾言及系爭土地係與石孔惠與共有，此經證人李鑫淼於本院前審到庭結證在卷。（見上字卷四一０頁）。㈦⒐⒗陳水淋與石孔惠所立約定書，約定石孔惠出資購買土地定金二十五萬元，雙方就土地投資權利義務均等。㈧⒒⒎兩人又訂立合夥契約書，約定因系爭土地地目為田，需自耕農身分，故以陳水淋名義登記過戶，亦與石孔惠之主張相符，且查陳水淋與石孔惠先於⒐⒑書立約定書約定出資比例，旋於⒐由陳水淋出面與地主藍長榮訂立買賣契約書，約定買賣各條款後，另於⒒⒌再訂立正式買賣契約書，再於⒒⒎由陳水淋與石孔惠簽訂合夥契約書，約定雙方合夥投資購買系爭土地及其後如何處理有關事宜，於時間先後次序，並無不合，陳張糧謂各該契約訂立之時間先後有違常情乙節，自不可採，且石孔惠因非自耕農，既委由陳水淋出面訂約，則其於約定書約定出資定金二十五萬，嗣陳訂約時實際交付定金若干，乃嗣後雙方會算給付價款數額之問題，亦難以⒐所立買賣契約僅付定金二十萬元即認該約定書為不實。㈨⒐陳水淋擬將系爭土地出售訴外人羅時文時，石孔惠雖曾向羅收取介紹費二萬元，此經羅時文於本院前審到庭結證明確（見上字卷二九一、二九二頁），然石孔惠為土地共有人，因其介紹而訂立買賣契約書，即其另向買方收取介紹買，亦屬情理之常，要難據此而謂石孔惠非土地共有人。㈩證人劉武均到庭結證：系爭土地係由陳水淋一人出面洽買、訂約，及支付價款，石孔惠未曾參與云云（見上字第一八０、二九０、二九一、二九四頁），並據陳張糧提出收款收據等附卷為憑，（見上證二、三、四、五號及付地價款明細表及收據），惟查石孔惠因非自耕農，乃委由陳水淋出面洽訂買賣契約及付款，然石孔惠既與陳水淋另立有約定書及合夥契約書，均如前述，自不能以石孔惠未出面訂約及付款而逕認其非土地共有人。證人李影林、陳來枝於本院前審僅證稱陳水淋曾以其與他人合建分得房屋作價清償應付地主之部分土地價款，（見上字卷二八三、二九一頁）既非證明系爭土地價款全由陳水淋單獨支付，亦難據為石孔惠非土地共有人之證明。陳水淋向藍長榮買受系爭土地，價金每坪六百元，另三百七十元一坪之契約書是雙方所訂備供登記報稅之用，後據代書告知可按地價報稅該三百七十元一坪之契約未用各情，雖亦據證人洪憲治、劉武雄、藍長光、藍中明於本院前審結證在卷，惟該買賣契約既由石孔惠委由陳水淋出面代訂，石孔惠未曾參與，自難詳悉內情，且由陳水淋僅將該三百七十一元一坪未用之契約書交石孔惠收存，益足認石孔惠確曾參與共同購買，石孔惠既與陳水淋先後另立約定書，合夥契約書，自難以其僅持未用之買賣契約而謂其即非系爭土地之共有人。石孔惠委由陳水淋出面購買系爭土地業經支付現金一百四十九萬元，支票二百十五萬零一百十五元，滙款一百三十八萬一千一百元，房屋折價抵付八十七萬二千六百元，共計五百八十九萬三千八百十五元，亦據提出被上證十號支票存根等各項證據為證，經核與陳水淋提出支付地價明細表所載各收據等亦屬陸續零星支付之情形相符，且證證人陳鳴鑾、賴東興、李毓霖於本院前審分別到底結證屬實。（見上字卷一八三、四一一頁），退一步言之，縱認上開各項證據，尚不足充分證明石孔惠支出上開各項資金，係全部作為支付購買系爭土地價款之用；然依石孔惠與陳水淋所立合夥契約書第二條約定，承買土地價款，除共同付給地主一百萬元外，其餘保證支票由陳水淋暫開四張交地主，俟與建單位付款轉入農會甲存帳戶兌現，第三條約定：買賣原契約歸石孔惠保管，今後權利義務共同，不得中途退讓他人，該地地上物處理及招商承攬興建等應共同負責，足見雙方除付一百萬元外，其餘價款，原擬就招商承攬興建房屋，並以承攬興建人所交付之款項作為支付餘款之方法，陳張糧亦自認提供系爭土地與林連標合建，所收保證金二百五十萬元直接撥交地主胞弟藍長光（見上證五號同意書）則石孔惠縱未付足其應付系爭土地價款二分之一，亦屬陳水淋與石孔惠嗣後應如何會算及陳水淋能否主張同時履行抗辯之問題而已，是否石孔惠主張伊對係爭土地有二分之一之共有權，自可信實，其終止與陳水淋間之信託關係後，陳水淋應負有返還系爭土地二分之一與石孔惠之義務，惟系爭土地已出售他人，為陳張糧所不爭；則陳張糧對該義務之履行已成為給付不能，石孔惠基於債務不履行請求損害賠償亦屬正當，惟如上述，石孔惠此項權利已轉讓與原告，從而原告，基於損害賠償之法律關係請求陳張糧賠償損害，自屬有據。 四、又系爭土地曾由陳水淋與謝金錡於⒊⒈簽訂不動產買賣契約書出賣與謝金錡並辦妥所有權移轉登記，為兩造所不爭，石孔惠主張是項買賣行為係通謀而虛偽之意思表示，謝金錡則稱買賣確屬實在等語。經查：㈠依該買賣契約之記載：買賣之不動產為土地二十四筆，總價金為三千萬元，嗣雙方於補訂契約中將買賣價金協議減為二千五百萬元，陳張糧、謝金錡均稱土地價值為二千五百萬元，惟觀之買賣契約書第二條約定：「限於本年六月二十日乙（方指陳水淋）應將移轉證件備齊交與甲方（指謝金錡）辦理移轉登記，但乙方於六十五年十二月八日與林連標所訂之合建房屋契約書同一條件由甲方承買，林連標之權利及義務，即乙方與林連標設定新台幣五千萬元正之抵押標亦由甲方承受，但以實際已收金額新台幣九百萬元正為準。」該土地既已設定五千萬元之抵押權，謝金錡願出資二千五百萬元予以買受，甚且同意承受是項鉅額抵押債務，殊違常情。雖謝金錡辯稱：五千萬元抵押權其中三千五百萬元係陳水淋對林連標之履約保證金，其中一千五百萬元則為保證金，既無違約情事，自不生給付保證金之問題，且林連標實付保證金九百萬元，另一百萬元係另筆抵押債務，實際承擔債務僅一千萬元云云，惟查既已完成抵押權設定登記，該土地既已存有負擔，且陳水淋顯已違約將合建土地另賣與謝金錡，何能謂無違約，倘抵押權人林連標苟不同意由謝金錡承受合建契約，其向陳水淋請求違約之賠償進而聲請拍賣抵押物，即所難免，謝金錡雖至愚亦不致甘冒此風險，且如此鉅額價金之土地買賣，其中關於承擔五千萬元抵押債務及承受合建契約等重大事項，竟未事先徵得債權人林連標之同意，或邀其於買賣契約書上簽名，而任債之移轉效力浮搖不定，豈為事理之常？謝金錡固又辯稱：伊已於⒊⒈與林連標另訂合建契約云云，惟查其於原審並未能提出該合建契約以實其說，直至本院前審始提出合建契約為證，顯為事後所訂，何況謝金錡之父謝石頭在原審作證時，經審判長訊問「系爭土地設有五千萬元之抵押權，你為何還買受？」僅答稱「那祇是陳水淋與林連標關於合建契約違約金之保證」（見原審卷八二頁），絲毫未提及伊已另與林連標另訂合建契約承受是項保證債務，益足證明謝金錡嗣後所稱伊已與林源標另訂合建契約為不實，由此已足認定謝金錡與陳水淋就系爭土地之買賣係為通謀而為虛偽之意思表示。㈡該買賣契約書之訂立日期為六十六年三月一日，土地登記簿上所載登記原因即買賣發生日期則為六十六年六月二十日，兩者已不相符，且買賣契約既約定限於六十六年六月二十日備齊證件以憑辦理移轉登記，然其提出地政機關收件之日期竟遲至六十七年二月十六日，拖延達八個月之久，有違常情，石孔惠主張係陳水淋因侵占罪被判罪刑後故意倒填訂約日期乙節，自非不可採信，謝金錡雖舉證人即代書余欽銘到庭證稱：以政府公定格式之土地建築改良物買賣所有權移轉契約甲辦所有權移轉登記，應依交證件時為買賣日期云云（見上更二卷⒊⒒、⒋⒈筆錄），惟查土地法及土地登記規則均無是項規定，是項證言，自無足採。㈢次查價金高達二千五百萬元之買賣，僅付定金十萬元，顯不成比例，有違一般交易習慣，謝金錡雖謂除付定金十萬元外，另承擔林連標之抵押債務九百萬元及藍長光之抵押債務一百萬元已達價金三分之一云云，然各該抵押債務之承擔，均約定抵充部分價款，並非定金，有該契約第二條第三款之約定可按，是項辯解，自無足取，且陳水淋既須出賣系爭土地，當必需款孔急，焉有僅收定金十萬元，而餘款准延至一年後之六十七年二、三月間始再交付之理。又謝金錡之父謝石頭固簽發支票作為系爭土地之價金並均由陳水淋如期兌領，但查謝金錡所交付價金之支票，票載日期均在原法院六十六年易字第四九０七號石孔惠指控陳水淋侵占案於六十六年十月二十九日判處陳水淋侵占罪刑之後，而該判決亦認定石孔惠為系爭土地之合資購買人，石孔惠主張陳水淋於刑事判決後為達侵占目的，而相互相勾串為虛偽買賣，進而辦理移轉登記，並倉促授受支票佯裝給付價金，顯屬信而有徵，參諸謝金錡所交還之價金支票日期均在六十七年二、三月間，期間相隔僅三、五、六日，而額又高達數百萬元，而支票均經陳水淋一一提示，並當日全部領出，此有存款帳卡，送款單及支票影本可稽，是石孔惠主張彼等可於第一張支票兌領後，再由陳水淋將款交還謝石頭存入帳戶內以供第二張支票之兌領，週而復始，而預作付清價款之立證方法，尚非無據；是難以上開支票之兌領資料遽認彼等之買賣為真實。㈣關於買賣標的之範圍，依陳水淋於原審⒑⒒陳稱：系爭土地十七筆，係以紙價二千五萬元元售予謝金錡，然謝金錡却謂伊向陳水淋買受之土地為二十四筆，非僅系爭之十七筆，但價金亦稱二千五百萬元，苟真確有買賣，雙方對買賣標的之範圍，所陳竟分歧如斯，誠堪令人置疑。㈤系爭土地早於六十五年十月九日即由陳水淋與訴外人保固建築開發股份有限公司簽訂合建契約，嗣因陳不履行契約，又將之轉與他人訂立合建契約；因而涉訟經年，案經原法院以六十六年訴字第二九三二號判決陳水淋應將系爭土地及外七筆土地所有權移轉登記與保固公司，旋於六十六年七月五日以原法院認證信函及郵局存證信函先後通知陳水淋、林連標囑勿違法辦理移轉登記，有石孔惠提出認證書、郵局存證信函附於原審卷足稽，另石孔惠於六十六年十一月間亦曾豎立告示牌於系爭土地，上註明系爭土地有糾紛勿買賣或合建等字樣。復經原審法院檢察處檢察官於六十七年偵字第六三七一號謝石頭被訴賍物乙案中調查明確，有該案檢察官起訴書附於原審卷可按。謝金錡既自承於申報稅捐時，始發見其中八筆土地為河川用地，乃於⒉⒈補訂契約，約明減少價金五百萬元，其至現場發現為河川用地而補訂契約，既在石孔惠豎立告示牌之後，自不能諉為不知，其以數千萬元之鉅資購買上開土地，對於土地有無產權糾紛，尤不可能不加聞問，乃竟草率予以買受，置上述一連串之糾紛於不顧，謂為真實買賣，尤難令人置信。雖謝金錡辯稱：其於⒊⒈買受時，尚無上開告示牌，伊無從知悉云云，徵論所稱⒊⒈買受乙節，有故意倒填日期之嫌，已如上述，且其於嗣後發見部分土地為河川地時，既已悉上情，乃猶於⒉⒈復與陳水淋補訂契約，續付價款一千四百九十六萬元，苟非別有所圖，何致如此。㈥謝金錡固以買受系爭土地事先不知有部分土地為河川地，因陳水淋未帶其前往後面之河川地，殆要辯理移轉登記時始發覺為辯，但如此鉅資購地，於前往察看時，竟未發覺，誠不可思議，何況，購地之前，一般均知向地政事務所查看土地之地目類別及其他權利情形，而謝金錡、謝石頭父子竟未如此，足認所稱不實，另請發覺河川地後減價五百萬元以及發見河川地幾經交涉，拖延八個月云云，亦有預先計謀之嫌。㈦又系爭土地部分因陳水淋與保固公司訂立合建契約發生糾紛，經保固公司向原法院聲請假處分，於六十六年一月八日完成查封登記，六十六年六月十四日方予塗銷有土地登記簿有卷可稽，按正常土地買賣，事先當必閱覽土地資料，如謝金錡所謂買受系爭土地之時間為六十六年三月一日，而此一時間內，系爭土地部分尚在查封中，根本不能辦理移轉，然陳水淋與謝金錡在所訂不動產買賣契約上對上開土地被假處分之情形，如何解決隻字未提，似此鉅額之土地投資，豈有如是草率，由此一端，亦足證明其間買賣為不實。 五、綜上各點參互以觀，已足認定謝金錡與陳水淋間就系爭土地所為之買賣為通謀虛偽之意思表示，石孔惠主張該買賣契約為無效，自屬有理。且查土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護善意第三人而設，謝金錡與陳水淋間既為通謀而為虛偽買賣，自無受該條規定保護之餘地，又石孔惠係與陳水淋共同出資並委由陳水淋出面向地主買受特定之土地，業如前述，並非共同出資經營共同事業，已難解為合夥，石孔惠與陳水淋所訂契約雖定名為合夥契約，然解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之文字，況依該契約第四條明定「今後對外簽訂任何買賣或承諾及有關土地之一切權利，必須雙方共同具名方為有效」等語，尤與隱名合夥之規定有間，謝金錡所辯應受土地法第四十三條規定之保護及認石孔惠與陳水淋所訂契約為隱名合夥各情，自無足採，至其提出原法院六十六年易字第五三一二０號，本院六十七年上易字第三三一八號刑事判決，固諭知謝石頭無罪，微論刑事判決非可當然拘束民事審判，即依各該判決內容觀之，亦僅認為不能證明謝石頭有故買賍物之犯行而已，與本件認定謝金錡等陳水淋間有通謀虛偽意思表示，亦不相悖。另提出本院六十七年上易字第一三四號刑事判決，就石孔惠告訴陳水淋、林連標侵占等案件，陳水淋係因死亡而判決公訴不受理，林連標被判無罪，係就五千萬元之抵押權之真實與否而為審判，均與本件事實之認定無關，均難作為陳張糧、謝金錡有利之認定。 六、石孔惠在刑案主張謝石頭明知系爭土地為賍物而買受，而本案則稱謝金錡與陳水淋為通謀虛偽意思表示，先後固有不同，但就法律論點所為主張，縱有不一，亦難憑此而謂其主張不實，仍須根據所提出之攻擊防禦資料予以判定，謝金錡執此抗辯，難以成立，又謝金錡以陳水淋與謝石頭，謝金錡非親非故，衡情斷無將數千萬元之土地登記為上訴人名義之理，嗣後將之出售他人，陳水淋又無異議，足證買賣為真正為辯，但查通謀而為虛偽意思表示之雙方，其目的何在，原為彼二人始得詳知，非外人所能瞭解，以本案系爭土地自糾紛開始，陳水淋先則登記與謝金錡，再轉賣與陳肇崇等人，其目的在逃避石孔惠之追還系爭土地，至為明顯，謝金錡上開辯解，亦難認定其間買賣為真實。又陳水淋在石孔惠未依法終止信託關係前，對於系爭土地有所有權，謝金錡對之買受系爭土地辦畢移轉登記，謝金錡以此指為對石孔惠不負任何債務，石孔惠對伊亦無任何權利云云，按陳水淋與謝金錡就系爭土地所為移轉買賣如屬真實，則謝金錡上開辯解，自可成立，惟因彼等所為之買賣係屬通謀而為虛偽意思表示，依法無效，原本對系爭土地並無任何權源，乃謝金錡仍將系爭土地出售與陳肇崇等人並收受價款，為謝金錡所不爭執，復經陳肇崇之訴訟代理人陳伯英律師陳稱「我們購買河川管制內之土地，每坪三千五百元，交付三千五百萬元與謝金錡」可證，既難謂非無法律上之原因而受利益，以致石孔惠受有損害，從而石孔惠主張根據不當得利之法律關係請求返還該利益額，並非無據，惟如前述，石孔惠已將該不當得利返還請求權轉讓與原告，則原告據此而為請求，亦屬正當。 七、查石孔惠於本訴訟第一審起訴時請求塗銷如第一審判決附表所示土地十七筆面積八．０二九０公頃，其中關於一地號面積二．五０五九公頃，二地號面積０．三八四０公頃、三之二地號面積０．０一０四公頃及三之九號地號面積０．０四九０公頃四筆土地共二．九八六七公頃非出售與陳肇崇，而係出售予訴外人呂來成原告對此部分不為請求，而主張另外起訴請求，其餘十三筆土地面積共五．０四二三公頃係屬所謂河川管制線內之土地，由謝金錡以每坪三千五百元出賣與陳肇崇，得款三千五百元，為謝金錡所不爭，且經陳肇崇之訴訟代理人陳伯英律師陳述在卷，該十三筆土地中，三地號移轉登記與陳肇崇本人，五地號由陳肇崇指定移轉登記與陳賴秀珠，其他十一筆土地指定移轉登記與陳秀貞，該十三筆土地面積共五．０四二三公頃（即如原審判決書附表所列筆次⒈⒉⒌⒒除外之其他十三筆土地），石孔惠占應有部分二分之一，即為二．五二一一公頃，折合坪數七六二六坪，依每坪三千五百元計算，應為二千六百六十九萬一千元，原告自動扣除土地增值稅額之半數二萬六千九百八十七元，尚餘二千六百六十六萬四千元（千元以下不計），主張為原告之損害額，亦即謝金錡之不當得利額，雖謝金錡尚未收取全部價款，惟就損害賠償而言，原告既已不能請求回復原狀，即回復土地所有權，依民法第二百十五條規定自得請求賠償該土地價值之金錢，就不當得利而言，謝金錡所受領之利益即土地，既已不能返還，依民法第一百八十一條但書規定，亦應償還其價額即土地之金錢價額，且除謝金錡已在六十七年九月十五日取得價款三千五百萬元外，縱其餘部分未取得價款，亦應自其將土地移轉登記與他人之翌日即六十八年四月五日起給付法定利息，原告以對陳張糧基於債務不履行之法律關係（陳張糧之被繼承人陳水淋與石孔惠既有信託關係，因違背信託契約將系爭土地移轉登記與他人，再輾轉售予他人，以致無法返還土地，應負債務不履行之損害賠清責任），對謝金錡基於不當得利之法律關係，訴求陳張糧、陳水淋各應給付二千六百六十六萬四千元及法定利息，自屬正當，應予准許。又上開二項請求權具有同一之目的，如有一人向原告清償，其他一人就其清償限度內之債務，亦歸消滅，其性質上固與連帶債務相似，此種不真正連帶債務債權人得對債務人以一訴請求，然仍與連帶債務有間，原告請求準用連帶債務之規定，請求被告陳張糧、謝金錡連帶給付，自有未合，難以准許，此一部分之請求應予駁回，又原告勝訴部分，兩造（原告及被告陳張糧、謝金錡）均陳明願供擔保求為准免假執行之宣告，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。 中華民國七十二年八月十五日
