案由
上訴人 中國時報社 法定代理人 儲京之 訴訟代理人 陳正磊 律師 徐宏之 律師 被上訴人 華仁建 法定代理人 葉約翰 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國七十三年七月二日台灣台北地方法院七十三年訴字第三三六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於「原告其餘之訴駁回」及「原告其餘假執行之聲請駁回」部分廢棄，㈡廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二千六百五十三萬二千八百五十三元及自民國七十三年三月十八日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率二分之一計算之利息，㈢請准提供擔保宣告假執行，㈣上訴費用由被上訴人負擔。 其陳述除與第一審判決所記載者相同，茲引用外，補稱：㈠本件被上訴人因碍於公司不得為保證人之限制，而由其提供台北市○○段○○段六０八號等土地上之建物第十六層編號⒋⒌⒍及地下一、二層連同基地應有部分，於七十二年三月一日出具承諾書，同意將起造人變更為上訴人名義，完工後，上訴人得請求就上開建物及基地設定抵押權，以擔保邱剛甫對上訴人所負債務之清償。依此事實，性質上實係被上訴人提供實物而代替他人清償債務，一如提供現金代替他人清償債務然，但因當時無現金乃以實物代之耳，此與作保證人有間。且依附案之「中國時報營業及保證契約書」僅蓋用葉約翰個人印章，未蓋被上訴人印章，亦可證被上訴人非保證人。㈡公司雖不得為保證人，但代替他人清償債務及提供其所有實物以作將來清償債務之擔保，並無任何限制，被上訴人既係代替他人清償債務而提供實物，因實物陷於給付不能，乃請求被上訴人為全部不履行之損害賠償，自無不合。㈢公司法第十六條第一項規定「公司除依其他法律或公司章程規定，以保證為業務外，不得為任何保證人」，所謂任何保證人，係指民法第七三九條以下之普通保證，第七四六條第一款、第七五二條、第七五三條、第七五四條及第七五六條等之保證，至抵押權設定係擔保物權之取得，不屬保證契約之範圍，不受公司法第十六條之限制。原判決以物上擔保亦屬保證契約，受公司法第十六條之限制，並認被上訴人之承諾為無效，顯乏根據。所用之證據：提出中國時報營業及保證契約影本一件、承諾書影本二件、支票影本十二張、徐宏之律師函影本一件、台北地方法院民事裁定、提存書、國庫存款收款書影本各一件、建照執照影本二件、變更起造人申請書及附表各二件、欠款結帳單影本一件、大統徵信股份有限公司專業調查徵信報告一件為證。 被上訴人未於準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，查無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。 二、上訴人起訴主張，原審共同被告葉約翰為訴外人邱剛甫之連帶保證人，依保證契約規定，對邱剛甫因承攬經營上訴人在板橋地區之發行及廣告業務而生之對上訴人所負債務應負連帶清償之責，被上訴人華仁建設股份有限公司（下簡稱華仁公司）因碍於公司不得為保證人之規定，逐提供台北市○○段○○段六０六等地號土地上之建物第十六層編號⒋⒌⒍及地下一、二層連同基地應有部分，於七十二年三月一日具承諾書，同意將起造人變更為上訴人名義，完工後，上訴人得請求就該建物及基地設定抵押權，以擔保邱剛甫依上述對上訴人所負債務之清償，詎經上訴人委請律師函請被上訴人於函到七日內將起造人名義變更為上訴人，被上訴人收信後未為辦理，嗣經調查上開十六層⒋⒌⒍號之起造人早已變更為陳鴻達，而地下一、二層則係公共防空避難設施，基地又非被上訴人所有，則上述之承諾書已陷於給付不能，依民法第二百二十六條之規定，上訴人自得請求被上訴人全部不履行之損害賠償。茲因邱剛甫積欠上訴人發行及廣告費二千六百五十三萬二千八百五十三元未為清償，其所交付上訴人之支票十二張全部退票，自應由被上訴人負賠償之責。又因被上訴人及葉約翰就邱剛甫應付上訴人之發行及廣告費各負全部給付之義務，其性質為不真正之連帶債務，又葉約翰係因慮其不能對上訴人為給付，而由被上訴人華仁公司（法定代理人為葉約翰）提供房地以供擔保，作為補充給付等情，先位聲明求為判決：被上訴人應與葉約翰連帶給付伊二千六百五十三萬二千八百五十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率二分之一算付利息。備位聲明求為判決：葉約翰應給付伊二千六百五十三萬二千八百五十三元及利息，如執行無效果，應由被上訴人給付之判決（上訴人請求葉約翰給付部分，經原審依其先位聲明，為上訴人全部勝訴之判決，葉約翰未上訴，已告確定，其請求被上訴人華仁公司給付部分，原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服此部分判決，提起上訴）。 三、被上訴人於原審委任訴訟代理人到庭以依承諾書上訴人僅能請求移轉登記而不能請求金錢賠償，且主債務人邱剛甫非給付不能，上訴人應先向邱剛甫請求等語，資為抗辯。 四、本件上訴人主張訴外人邱剛甫承攬經營伊報社在板橋地區之發行及廣告業務，積欠發行及廣告費計二千六百五十三萬二千八百五十三元未為清償，被上訴人公司曾於七十二年三月一日立具承諾書同意將坐落台北市○○段○○段六０六地號等土地上之建物第十六層編號⒋⒌⒍號及地下一、二層，連同基地應有部分之起造人名義變更為上訴人名義，於完工後，伊得請求就該建物及基地設定抵押權，以擔保邱剛甫對伊所負債務之清償，但經伊委由律師函請被上訴人辦理起造人變更被上訴人未為辦理，並將其上開房屋之起造人名義變更為第三人陳鴻達等情，業據其提出中國時報營業及保證契約、欠款結帳單、邱剛甫簽發之支票十二張、承諾書、通知函、建造執照、變更起造人申請書及附表等影本為證，並為被上訴人於原審到庭所不爭，固堪認為真實。惟按公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，公司法第十六條第一項定有明文。查債務人之財產雖為債權之一般擔保，然為充分使債權人之債權得以實現，我民法尚設有特別擔保制度。所謂之特別擔保，有人的擔保與物的擔保兩種，前者係以債務人以外之人所有一般財產為擔保，如保證人，連帶債務人及併存的債務承擔等是，後者係以債務人或其他人之一定財產為擔保，如抵押權、質權、典權等擔保物權是。無論其為人的擔保抑為物的擔保，同以擔保債務人之債務之清償，使債權人之債權得能實現為其目的。公司法第十六條第一項之所以限制公司不得為任何保證人，其立法理由，不外在於避免公司負責人擅以公司名義為他人作保證，而致損害全體股東之利益，此觀同條第二項規定公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，並應科以罰金，如因此致公司受有損害時，亦應負賠償責任，甚為明瞭。茲以公司為人的擔保既因足以損害公司全體股東之利益而為法所不許，則以公司之不動產提供予他人作為物的擔保，同樣足以損害公司股東之利益，當然亦應受限制。準此而論，則上開公司法第十六條第一項所定「公司不得為任何保證人」，自應包括人的擔保及物的擔保在內，如公司負責人違反此項規定，以公司名義為人保證者，即不能認為係公司之行為，對於公司應不發生效力（司法院大法官會議釋字第五十九號解釋及最高法院四十八年台上字第一九一九號判例參照）。本件被上訴人於七十二年三月一日所立之承諾書記載：「因邱剛甫負責承攬經營中國時報社即儲京之（以下簡稱甲方）在板橋地區之發行與廣告等業務，葉約翰為邱剛甫之連帶保證人外，茲華仁建設有限公司負責人為葉約翰及葉約翰（以下簡稱乙方）再對甲方為下列條款之承諾：依據台北市工務局建字第０五０二號建造執照（如附件影本）建造在台北市○○段○○段六０八等地號計十四筆土地上之建築物，其中第十六層編號⒋⒌⒍面積等如附件變更起造人申請書弣表與價目表影本與地下一層面積一三三五．一八平方公尺，地下二層一三二五．一八平方公尺，起造人均為乙方名義，茲乙方承諾上開建築物連同基地持分均提供作為損保物與甲方，資作擔保，乙方如應甲方要，求應立即將擔保物由乙方負責變更甲方為起造人，非經甲方同意乙方不得將擔保物變更他人為起造人，擔保物建造完成（包括建築物內一切設施）甲方如請求乙方將擔保物為甲方設定相當於市價金額之抵押權登記，乙方承諾立即備齊有關證件書類為甲方辦妥第一順位之托押權設定登記，擔保物之租售與抵押等之處分，乙方承諾須商經甲方之同意」，並由葉約翰及華仁公司分別簽蓋印章，有上訴人提出之該承諾書影本可稽。由該承諾書之全部內容觀之，顯然係被上訴人公司負責人葉約翰以伊個人及被上訴人公司名義與上訴人約定，提供以被上訴人公司為起造人尚未建築完成之上開建築物及基地持分作為第三人邱剛甫承攬經營上訴人報社在板橋地區之發行與廣告等業務之擔保，於將來建築完成後再辦理抵押權設定登記之物的擔保契約。依上開說明，此項物的擔保契戀應受公司法第十六條第一項規定之限制，對於被上訴人公司應不生效力。上訴人謂公司法第十六條第一項之所謂任何保證人，係指民法第七三九條以下之普通保證，第七四六條第一款之連帶保證，第七五二條之定期保證、第七五三條之未定期間保證、第七五四條之連續債務保證、第七五六條之委任保證而言，至於抵押權之設定，亦係擔保物權之取得，不屬保證契約之範圍，不受公司法第十六條之限制，上開被上訴人所為之承諾，並非無效云云，顯無可採。上訴人雖主張，被上訴人正因碍於公司不得為保證人之限制，遂由其提供前開建物連同基地之應有部分，出具承諾書，同意將起造人變更為上訴人名義，於完工後，上訴人得請求就該建物及基地設定抵押權，以擔保邱剛甫對上訴人所負債務之清償，其性質係被上訴人提供實物而代替他人清償債務，一如提供現金代替他人清償債務然，但因當時無現金乃以實物代之耳等語。然依前述承諾書內容之記載，純係被上訴人提供建造中之上開建物及基地與上訴人作為第三人邱剛甫承攬經營上訴人報社在板橋地區之發行與廣告等業務之擔保，而於將來建造完成後再為抵押權之設定登記之約定，並無任何由被上訴人提供實物代替邱剛甫清償債務之記載，上訴人之上開主張，自非有據。上訴人又稱：被上訴人於七十二年三月一日立具上訴人之承諾書，承諾以其所興建並以其為起造人之上開建物，應上訴人之請求負責變更以上訴人為起造人，以代償邱剛甫積欠上訴人之板橋地區報紙發行與廣告費，或於房屋完工後設定抵押權與上訴人，以清償該債務，前者為債務之代償，後者為抵甲權設定之約定，均非保證行為，參照原審共同被告葉約翰簽名在中國時報營業及保證契約，為邱剛甫之連帶保證人，被上訴人則否，尤見上開承諾書係債務代償及抵押權設定之契約，並非保證行為等語。經查上開承諾書第一條已明示「乙方承諾上開建築物連同基地特分，均提供作為擔保物與甲方，資作擔保」，其第二條雖約定：「乙方如應甲方要求，應立即將擔保物由乙方負責變更因方為起造人......」然於第三條則緊接約定：「擔保物建造完成，甲方如請求乙方將擔保物為甲方設定相當於市價金額之抵押權登記，乙方承諾立即備齊有關證件書類為甲方辦妥第一順位之抵押權設定登記」，顯然第二條之約定係因被上訴人提供擔保之建物於當時尚未建造完成，無法辦理抵押權設定登記，恐被上訴人爽約，而約定暫將供擔保之建物起造人名義變更為上訴人名義以確保於房屋建造完成後能順利辦理抵押權設定登記而已，並非被上訴人提供該建物代債務人邱剛甫清償債務，而抵押權之設定，屬於物的擔保，同在公司法第十六條第一項之限制之列，已如上述，至上訴人提出之中國時報營業及保證契約雖僅由葉約翰簽名為邱剛甫之保證人，被上訴人公司並未列為保證人，但並不能因此即謂被上訴人即得提供不動產作為邱剛甫之物的擔保。上訴人之此項主張，亦不足取。 五、綜上所述，被上訴人於七十二年三月一日所立交與上訴人之承諾書既純係被上訴人提供以其公司名義為起造人尚未建築完成之建物及基地為第三人邱剛甫承攬經營上訴人報社在板橋地區之發行及廣告業務所負上訴人債務之擔保，於將來建造完成後應即辦理抵押權設定登記之契約，並非被上訴人提供實物代替第三人邱剛甫清償債務，而上開約定，因有違反公司法第十六條第一項之規定，對於被上訴人公司應不生效力，則上訴人依據該對被上訴人無效之承諾書，主張被上訴人於訂立承諾書後將其提供擔保之建物起造人名義變更為他人名義，致承諾書陷於給付不能，而請求被上訴人應與葉約翰連帶賠償因不履行債務而生之損害，自屬無理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，委無不合。上訴意旨求為廢棄原審此部分之判決，難認有理由，應予駁回。 中華民國七十三年十一月十三日
