案由
再審原告 世界新聞專科學校 法定代理人 成舍我 訴訟代理人 鍾 誠 律師 吳鼎禎 律師 再審被告 陳玉雲 原 現住所不明
主文
原確定判決（本院七十二年上更㈠字第一七八號）廢棄。 再審被告在第二審之上訴駁回。 再審及再審前第二審訴訟費用由再審被告負擔。 事 實 一、再審原告聲明求為判決如主文所示。其陳述略稱： （一）按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服，再審原告在前訴訟程序起訴，請求再審被告與共同被告故凌志應將胡凌志提供如前訴訟程序第一審判決附表所示之土地，於民國六十八年十二月十一日與再審被告設定債權額新台幣（下同）五百萬元之抵押權設定登記塗銷，該訴訟標的對於再審被告及故凌志必須合一確定，屬於必要共同訴訟，再審原告在第一審獲勝訴判決，雖僅由再審被告提起上訴，惟其效力及對胡凌志，應併列胡凌志為上訴人，原確定判決未列胡凌志為上訴人而為判決，適用法規顯有錯誤。（二）故凌志與再審被告間之抵押權設定登記係屬虛偽意思表示，依法自屬無效，自不生再審被告是否受登記公信力保護之問題，且再審原告據以請求，於法並無不合，原確定判決認為此項塗銷登記之訴，必須土地出賣人華毛幼琪怠於行使權利時，再審原告始得代位行使，適用法規亦有錯誤。 （三）再審被告等胡凌志素不相識，謂其在胡凌志虛偽取得系爭土地不及三個月，即信任胡凌志，由胡凌志提供該土地，為陶宗惕設定五百萬元鉅額抵押，其行為顯已違背常軌。而再審原告早在附近購妥過戶七萬餘坪土地，準備擴充學校設備，改建學院或大學，附近居民無人不曉，再審被告豈有不查問明確，即輕率貸放鉅款，並與之設定抵押之理，其有違常情，事證至明。且據胡凌志供稱系爭土地時價僅三百二十萬元，其上又已設定一百五十萬元抵押權在先，再審被告竟允貸放五百萬元，取得系爭第二順位抵押權設定，豈非已虧損三百三十萬元，有何理由如此慷慨或愚昧，其設定抵押為通謀虛偽意思表示無疑等語。 二、再審被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、再審被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百十六條所列各款情形，依再審原告之聲請由其一造辯論而為判決。 二、本件再審原告主張原確定判決有如事實欄所列各項之適用法規顯有錯誤之情形。經查：再審原告在前訴訟程序起訴，請求塗銷抵押權設定人胡凌志與抵押權人即再審被告間債權額五百萬元之抵押權登記，按塗銷上開抵押權登記，依土地登記規則第一百三十一條之規定，得由抵押權人之再審被告單獨為之，是再審原告僅須以再審被告為對造而請求，即為已足，無列胡凌志為共同被告之必要。且再審原告係主張上開抵押權設定為虛偽，本於侵權行為而訴請塗銷，該訴訟標標的對於再審被告及胡凌志無必須合一確定之可言，其非屬必要共同訴訟，殆無可疑，原確定判決未將胡凌志併列為上訴人，於法並無不合，再審原告以此指摘原確定判決，顯有適用法規錯誤云云，自無足取。次查：依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟該條為保護善意第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，但並非於保護交易安全之必要限度外，剝奪真正權利人之權利，固如非基於絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人，自難援該項法條主張登記有絕對效力。（最高法院三十五年京上字第一六八一號判例參照），再審原告起訴係主張再審被告與胡凌志間所為抵押權登記為虛偽意思表示，損害其取得所有權完整為目的，為侵權行為，進而訴求塗銷，其訴是否有理由，應以系爭抵押權登記是否虛偽意思表示有無損害再審原告取得完整所有權之故意為斷。倘再審原告主張，該項抵押權設定為虛偽意思表示，且有損害其取得完整所有權之故意可以成，立依法其抵押權設定登記，自始無效。自可訴請塗銷，與是否受土地法第四十三條之保護無，涉乃原確定判決就該項抵押權設定登記，是否虛偽意思表示有無損害再審原告取得完整所有權之故意未予認定。（按原確定判決僅就再審被告被訴偽造文書罪責，認定其初經原法院處刑在案，上訴結果，判決無罪，有是項判決可稽，並經查卷屬實而為認定而已，就抵押權設定登記是否出於虛偽意思表示，及有無損害再審原告，取得完整所有權之故意，並未認定），而認定再審被告如無加害再審被告就是項土地請求移轉登記權利之故意，即應受土地登記公信力之保護，顯與民法第八十七條前段規定有違，再審原告以此主張原確定判決適用法規顯有錯誤，自屬正當。再查：再審原告既係根據侵權行為之法律關係，主張再審被告與胡凌志間之抵押權設定登記為虛偽意思表示，且有損害其取得完整土地所有權之故意。倘其主張可以成立，自得請求塗銷該項登記，乃原確定判決認為是項塗銷登記之訴，惟華毛幼琪得為請求；再審原告不過於華毛幼琪怠於行使此項請求權時，始得代位行使，於法亦有違誤，再審原告據此主張原確定判決適用法規顯有錯誤，亦屬有據，自應准予再審。爰將該確定判決予以廢棄。 三、再審原告在前訴訟程序起訴主張：已經前訴訟程序第一審判決確定之華民於民國六十一年間，將其妻華毛幼琪名義所有如前訴訟程序第一審判決書附表所示之土地三十八筆（原為二十四筆，嗣經主管機關逕行分割為三十八筆），以三百二十萬元之價格出售與伊作為學校用地；伊已付價款二百九十二萬元；出賣人並已將有關土地所有權狀交付與伊，惟尚未辦妥所有權移轉登記。華民，華毛幼琪竟與共同被告胡凌志勾結為虛偽之買賣，將系爭土地移轉登記予胡凌志，嗣胡凌志等又串通知情之再審被告陳玉雲，以再審被告為債權人，胡凌志為債務人，就上開土地虛偽設定債權額五百萬元之抵押權登記，等情，求為命塗銷抵押權登記之判決。再審被告則以：其借款多給訴外人陶中惕，由陶中惕提供胡凌志所有土地為抵押，伊信賴土地登記而為抵押權之設定登記無勾串情事；且其被訴刑事部分已經判決無罪等詞，資為抗辯。 四、查再審原告向華毛幼琪購買系爭土地，未辦理所有權移轉登記為胡凌志名義，由胡凌志提供該土地為再審被告設定債權額五百萬元之抵押權之事實，為兩造所不爭，且有土地登記簿謄本在卷可按。足堪信實。又華毛幼琪與胡凌志間有關系爭土地之買賣係屬虛偽，彼等間之土地所有權移轉登記應予塗銷，已經原審判決確定在案。茲應審究者，為再審被告與胡凌志間所為系爭抵押權登記是否虛偽意思表示？是否有加害再審被告就系爭土地對華毛幼琪請求移轉登記取得完整所有權權利之故意而已。按系爭抵押權設定登記，其義務人及債務人均為胡凌志，而再審被告及胡凌志均不否認彼等間並無借貸之事實，而係陶中惕向陳玉雲借款，糸胡凌志所有系爭土地提供扚押，倘屬事實，豈有以胡凌志為債務人而為登記之理？其間虛偽，已極明顯，況再審被告在被訴偽造刑事案件中供稱「錢是借予訴外人陶宗惕，陶開給六十八年十二月三十一日之四百萬元支票，嗣將支票收回，換給陶宗惕，胡凌志共同簽發之一百萬元本票四張，並以土地設定抵押」云云（見上字卷第三七頁反面，本院六十九年上易字第一九四五號刑事判決），胡凌志既非借款人，僅為提供擔保物之人，豈有共同簽發本票之理，其間之虛偽，更可認定，而系爭土地依胡凌志在上開刑事案件中所供時價僅三百二十萬元；又已設定一百五十萬元庂第一順位抵押權，則再審被告以該土地為擔保，其能抵償者，亦僅一百七十萬元而已，乃再審被告竟貸與五百萬元；自願負擔虧損三百三十萬元之危險，豈非至愚？由此亦足證明其設定抵押乙節為虛偽之意思表示，再者，鉅額抵押貸款，對於擔保物之價值及權利必極為注意，此為週知之事實，而系爭土地部分地目為、旱田等，均已由再審原告占有為學校用地並樹立界碑，非為耕作使用，再審被告果不知情，依常理稍加查向必可發現，乃再審被告竟未查明，而率與設定五百萬元之鉅額抵押，所辯不知為再審原告所占有，亦難採信，綜上，已足認定再審被告與胡凌志間之抵押權設定登記係屬通謀而為虛偽意思表示；而其蓄意通謀，志在謀取不法利益，其有加害再審原告就系爭土地取得完整所有權權利之意思甚明：從而再審原告根據侵權行為之法律關係，主張其間所為抵押權設定登記為虛偽意思表示，應屬無效，訴求塗銷，自屬正當，前訴訟程序第一審為再審原告勝訴之判決，洵無不當，再審被告在前訴訟程序之第二審上訴，難謂有理由，應予駁回。 據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，第七十八條，判決如主文。 中華民國七十四年四月二十二日
