案由
上訴人 彰化商業銀行股份有限公司 法定代理人 梁國樹 訴訟代理人 張三陽 律師 被上訴人 呂芳耿 右當事人間請求返還房屋事件上訴人對於中華民國七十六年二月二十三日台灣台北地方法院七十六年訴字三六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第一審訴訟費用由上訴人負責。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將座落台北市○○街五八號十一樓之一房屋遷讓交還上訴人。⑶願供擔保請宣告假執行。 二、陳述及所使用之證據除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： （１）尋孝國在七十三年十月二十三日向上訴人借款時，其所立之切結書載明：「該不動產確無任何之租賃關係，足證被上訴人之主張不實在。 （２）尋孝國同意轉租，不過依民法第四百四十三條規定僅出租人得否終止租約而已，次承租人與原出租人間，並不發生任何法律關係，而承租人之轉租係基於其原租賃契約之承租權，如原租賃契約消滅，轉租契約當然失所附麗，而不存在。並聲調閱台灣台北地方法院七十三年公字第二二四四一號及七十四年度公字第一一三七七號案卷補提切結書判決書。 乙、被上訴人方面 一、聲明：求為判決駁回上訴，如受不利之判決願供擔保請免予假執行。 二、陳述及所用證據除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： （１）尋孝國與李訓粵於七十四年公證終止租約，如果不虛，亦有違民法第一百四十八條誠信原則。 （２）司法院院字第一四四六號解釋謂「......故不動產所有權人於設定抵押權後，雖得依民法第八百六十六條規定復就同一不動產與第三人設定權利，但於抵押物之賣得價金或該物扣押後由抵押物分離之又然孳息或抵押權人原得收取之法定孳息有所影響。則依同條但書之規定，其所設定之權利對於抵押權自不生效，如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約，致有上述之影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦尚然不生效」惟系爭不動產係於七十三年十月二十三日設定抵押權與上訴人之前之同年月二日已出租與李訓粵，殊無上揭解釋之適用。
理由
一、上訴人主張：訴外人尋孝國於七十三年十月八日，以其所有座落台北市○○街五十八號十一樓之一房屋作為債務人尋民誠開上訴人借款之擔保，而設定新台幣（下同）二百二十萬元之抵押權予上訴人，嗣因該債務人所欠上訴人上開抵押抵押債務未能清償，經上訴人於七十四年九月七日聲請原法院以七十四年民執正字第九五０三號拍賣抵押物強制執行予以查封，詎上開房屋因被上訴人無權占用，致第二次減價一百七十二萬八千元而未拍定，由執行法院依法付強制管理並選任上訴人為管理人，上訴人本於管理權之作用，自得訴請無權占有之被上訴人，返還上開房屋予上訴人。轉租係轉租人與次承租人成立之新租賃關係，次承租人與原出租人並無直接租賃關係，尋孝國雖於七十三年十月二日將系爭出租予李訓粵，惟嗣於七十四年二月十三日經承租人與出租人雙方合意終止租，是次承租人之被上訴人在上開租約終止前，終有得出租人尋孝國同意，向承租人李訓粵轉租系爭房屋，惟被上訴人與出租人尋孝國間既無租賃關係存在而出租人尋孝國與承租人李訓粵間之租賃關係復告終止，從而被上訴人使用系爭房屋，即屬無權占有，被上訴人應將系爭房屋返還上訴人等語。被上訴人則以：尋孝國於七十三年十月二日將系爭房屋出租與李訓粵，其於同年十一月二十一日經尋孝國同意轉租與被上訴人（按承租人尚有蕭文傑，惟事實上為被上訴人所承租）而尋孝國設定抵押權與上訴人之日期為同年十月八日，查封日期為七十四年九月七日為上訴人在起訴狀中所自承，則被上訴人占有系爭房屋有正當權源，不因尋孝國事後終止與李訓粵間之租約而不同，否則有違誠信原則，且上訴人系強制行中之管理人既非所有人又非占有人，何能排除被上訴人之合法占有資辯。 二、查： （１）尋孝國於七十三年十月二日將系爭房屋出租予李訓粵期間自七十三年十月二日至八十四年十月一日止共計十年保證金五十萬元租金每月五千元每月二日以前繳納，七十三年十一月二十一日李訓粵經尋孝國同意，再以十年租金五十萬元一次先付清由李訓粵轉租與被上訴人七十四年二月十三日尋孝國與李訓粵漿終止前開租賃契約均經台灣台北地方法院公噔等情，有公證請求書、公證書、房屋租賃契約，終止契約同意書附卷可稽（見台灣台北地方法院七十三年公字第二二四四一號、七十四年公字第一一三七七號案卷及原審卷⒗⒘頁所附各件），而被上訴人當時所付五十萬元租金中之四十四萬元以其內弟蕭文傑之名義向劉淑惠所借，因無法按期清償被上訴人因之被訴刑事詐欺及民事訴訟之事實，復有台灣台北地方法院檢察處檢察官七十四年度偵字第一六九九０號台灣高等法院檢察處檢察官七十五年度議字第一一七號處分書台灣台北地方法院七十五年度訴字第三０六七號判決本院七十五年度上字第一０二三號和解筆錄在卷可資佐證（見本院卷第－頁）而上訴人與尋孝國於七十三年十月十八日將系爭房屋及其建地設定二百二十萬元最高限額抵押權登記其原因發生日期為同年月八日等情復有上訴人在執行法院提出之他項權利證明書在卷可憑（見原法院七十四年度民執字第九五０三號案卷⒕頁）尋孝國與李訓粵之租賃行為在尋孝國間一訴人設定抵押權以前並無上開司法院第一四四六號之適用況退一步言縱今認為其租賃在抵押權設定之後依司法院大法官會議第一一九號解釋：「所有人於其不動產後復就同一不動產上與第三人設定典權、抵押權自不因此而受影響，抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在無人應買或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔重行㐰價拍賣之旨意因租賃權存在而受影響亦僅債權人逕行聲請執行法院逕行裁定除去租賃權，自非上訴所能請求返還無權占有。 （２）上訴人提出尋孝國七十三年十月二十三日所出具之切結書：「立切結書人尋孝國為確保債務人尋民誠對貴行所負之一切債務，經將後開本人所有不動產提供貴行設定抵押權在案本人茲再向貴行聲明該項不動產於提供設定扚押權之時確無任何租賃關係之存在：」（見本院卷⒛頁）云云惟系爭房屋在七十三年十月二日已由尋孝國出租與李訓粵七十四年二月十三日尋孝國又與李訓粵終止該項笨賃關係已如上述，該切結書不過抵押物提供人尋孝國為借款人尋民誠取得高額貸款之手段，難資憑採。再尋孝國與李訓粵為每月租金五千元保證金五十萬元而李訓粵轉租與被上訴人（其中包括蕭文傑惟實際上為被上訴人承租）為租金十年租金五十萬元一次先行付清，而尋孝國同意轉租，授權尋民誠辦理私情復有各該租約及授權證書在卷可稽（見原審卷頁本院卷五五、九三、九四頁）亦難認為虛偽或無權代理之行為。 （３）請求返還無權占有房屋之主體：Ａ依民法第七百六十七條：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之......」為有所有權之人。Ｂ依民法第九百六十二條：「口有人其占有被侵害者，得請求返還其占有物......」為占有人。Ｃ房屋出租人（出租人並不以所有權人為限）基於終止租約後對租賃物之返還。雖依司法院院字第一五七九號解釋：「債務人所有不動產因執行實施強制管理，並命不動產承租人按期向管理人給付租金，承租人自不得以押金有無着之虞為藉口，而主張押金內扣抵。若承租人因此抗不交租管理人自得提起交租或交出租賃物之訴......」亦係指承租人租賃契約之有效存在在強制管理中拒交付租金並依法終止租約後之提起交出租賃物之訴而言，與本件在強制執行以前尋孝國即已與李訓粵終止租約之情形不同，亦與該解釋之情節不同仍應以出租人為限。本件被上訴人自七十三年十一月二十一日租賃後迄今仍為居住於系爭房屋等情有戶口名簿可資佐證並經本院勘驗屬實（見同上執行卷四三頁本院卷三二頁）按強制執行管理人與執行法院關係基於委任關係，依台灣台北地方法院於⒓民執正字第九五０三號給上訴人之強制管理命令：「......說明：㈠本院七十四年度民執正字第九五０三號債權人彰化銀行與債務人尋孝國間拍賣抵押物強制執行事件，債務人所有後開不動產，經二次減價拍賣而未拍定，債權人不願承受。㈡茲依強制執行第九十五條規定交付強制管理，並依第一百零五條之規定選任為管理人。㈢債務人不得干涉管理人事務及處分該不動產之收益，如收益應由第三人給付者，該第二人應向管理人給付。㈣管理人應依強制執行法第一百十條（管理人於不動產之收益扣除管理費用及其他必需之支出，應將餘額速交債權人......）第一百十一條。（管理人應於每月或其業終結後繕具收支計算書呈報執行法院並送交債權人及債務人......）之規定切實辦理，並將開始管理情形報告本院......」同院⒋⒕復以民執正字第九五０三號函上訴人稱：「陳報強管收益情形或聲請繼續執行」嗣經上訴人⒋陳報稱：「查本件陳報人目前尚無收益，惟己積極找覓其他收益途徑中，特此陳報」各情有強制管理命令函陳報狀附卷可按（見同上九五０三號執行卷一一一、一一六、一一七頁）執行法院僅委任強制管理收益以清償債權並無委任上訴人請求返還無權占有之系爭房屋彰彰明甚，按物上請求權除法律另有規定外以所有人占有人始得行使，此觀民法第七百六十七條及第九百六十二條之規定自明再縱令有地上權人亦無準用第七百六十七條之明文，而其行使物上請求權，亦以設定上權之土地已移轉地上人占有為前提（參最高法院五十二年台上字第九０四號判例）上訴人僅為執行法院選任管理收益之人既支經執行法院授權排除被上訴人之占有且非占有人亦非所有人更非出租人（尋孝國與之承租人之被上訴人並無租賃關係（參最高法院六十八年台上字第三六九一號判例）自無權行使物上請求權。 （４）上訴人提出本院七十四年上字第七四三號七十五年上更㈡字第三四五號及最高法院七十五年台上字第二七一號判決以證明強制執行管理人其本於管理權可以請求，第三人返還其占住房屋云云，惟在最高法院判決中對強制執行程序之管理人究竟對無權占有之人有無物上請求權既無明確之認定（見原審卷頁）本院七十四年上字第七四三號及七十五年上更㈡字第三四五號判決雖認定管理人所逕行行使債務人之物上請求權惟本件上訴人既非所有人，占有人或出租人（尋孝國對次承租人之被上訴人無租賃關係）更未經執行法院之委任其請求交還房屋（委任其管理收益，且執行法院亦無權委任其請求返還房屋）已如上述，上開判決亦不能作為上訴人有利之證明，從而上訴人訴求被上訴人交還系爭房屋自非正當，原判決以轉租契約未經合法終止對尋孝國仍生效，而為上訴人敗訴之判決，固有未洽而其結果則屬相同仍應認為上訴無理由應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項第一項第七十八條判決如主文。 中華民國七十六年五月三十日
