案由
上 訴 人 新富工業股份有限公司 即附帶被上訴人 法 定 代 理 人 詹傳 訴 訟 代 理 人 陳文郎律師 被 上 訴 人 陳林菜玉 即 附 帶上訴人 訴 訟 代 理 人 王兆鵬律師 右當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國七十七年十一月卅日台灣台北地方法院七十七年訴字四五四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決命上訴人給付超過新台幣柒萬肆仟伍佰叁拾陸元部分暨其利息及該部分假執行之宣告，並負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。附帶上訴人假執行之聲請駁回。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：（一）原判決命上訴人給付及假執行宣告廢棄。（二）廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人之附帶上訴駁回。 二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補陳略稱： （一）被上訴人住家與工廠路程僅三公里餘，搭乘之交通為機車，則被上訴人至遲應於廿時四十分返家，何況被上訴人及證人溫修宗皆稱發生意外時間為晚上九時許，東和派出所證明書載為八時卅八分不具證據力及證明力。故本件被上訴人非受職業災害。 （二）被上訴人自７６．４．１６．起一年多之時間祇至台大醫院門診四次，如未痊癒，何以僅作觀察性門診而不持續求醫，又何能至他玩具工廠工作，可見被上訴人有工作能力，且開刀日７６．４．１５．距上訴人函催補辦請假手續已逾一年，可見其有工作能力而拒絕親至工廠請假，上訴人不得已始通知終止契約。 （三）被上訴人工作年資非原審認定之十九年又五月，蓋被上訴人在公司上班時做時輟，甚且有三個月以上未上班之紀錄（有保險卡為憑），是被上訴人服務年資僅能就連續服務之年資加以計算。 （四）附帶上訴人無正當理由繼續曠工三日以上，上訴人已依法終止契約，何能自請退休，且附帶上訴人已於７７．６．９．以存證信函通知上訴人終止契約，是兩造間之勞動契約至遲於７７．６．１０．已終止，況附帶上訴人未滿五十五歲，不合自請退休之規定，所引民法一○一條條件成就應指法律行為之條件，要與退休所規定係法定條件有所不同，請求退休金非有理由。 （五）本件被上訴人七十四年六月十六日至七十四年十二月十五日之每月平均工資為新台幣（下同）八二六一元，主張以此作計算標準。 三、證據：除引用原審提出者外，補提出計算表、臨時工資收據、起訴書、公文函稿、證明書及現場圖、內政部函等影本為證，並聲請訊問證人詹旭昇，暨向雲林縣警察局斗南分局東和派出所函查證明書其發生時間之有關依據。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：（一）上訴駁回。（二）原判決第二、三、五項駁回附帶上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。（三）附帶被上訴人應再給付附帶上訴人二五○四五二元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計息。（四）上開（三）部分請准供擔保宣告假執行。 二、陳述：除與第一審判決記載相同予以引用外，補陳略稱： （一）被上訴人遭解雇係違法不生效力，兩造勞動契約仍繼續存在，被上訴人至７８．２．２５．年已滿五十五歲已符合勞動基準法第五十三條第一款自請退休之規定，應得請求給付退休金。 （二）對於上訴人提出之臨時工資收據暨自７４．６．１６．至７４．１２．１５．每月平均工資為八二六一元不爭執，同意以此計算。 （三）現在被上訴人仍須依拐杖走路，膝蓋不能彎曲，六十四年有半年多未投保當時在家裏做自己的事，一個多月沒到公司去作，公司就停保了。 （四）被上訴人於７４．１２．１８．晚上是八時卅分下班，洗個手腳就回家，發生事情應在八時四、五十分左右。 三、證據：除引用原審證據，再提出最高法院民事判決影本為證。
理由
一、被上訴人起訴主張其自五十八年六月二日起受僱於上訴人公司，七十四年十二月十八日晚上下班途中因車禍致腿骨受傷，至七十六年十二月廿七日仍未痊癒始附診斷書向上訴人辦理留職停薪請假手續，但上訴人卻於七十七年五月十九日以其連續曠工三日為由將伊解僱，顯見上訴人於其職業災害醫療期間終止勞動契約，有違勞動契約或勞工法令之規定，伊已於七十七年六月九日向上訴人終止勞動契約等情，求為命上訴人給付資遣費（備位聲明）或退休金（先位聲明），並對退休金先位聲明敗訴部分提起附帶上訴。 二、上訴人則以（一）被上訴人有工作能力，已在別處工作，未依勞工請假規則請假，經催告補辦請假手續不予置理始予終止契約，應不違反勞工法令或契約。（二）被上訴人車禍時間為晚上九時，屬下班時間以外發生事故，應非職業災害，無請辦公傷病假之餘地。（三）被上訴人六十四年間中斷服務年資達三月以上，其月平均工資亦非八六二八元。（四）退休金因被上訴人已於七十七年五月間終止契約，且不合自請退休要件，引用民法第一百零一條亦有不合等語資為抗辯。 三、查被上訴人受僱於上訴人公司為工人，於７４．１２．１８．下午八時卅分打卡下班，由同事溫修宗以機車載送返家途中，溫修宗之機車遭不詳廂型汽車撞擊，被上訴人因而左大、小腿骨折，經送醫急救於七十四年十二月十九日至台中縣沙鹿鎮光田綜合醫院住院治療至七十五年一月廿日出院並繼續門診治療至七十五年六月七日止計門診十八次，期間並曾於七十五年四月八日至台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）診治，其骨折部分經鋼板固定手術，唯固定不良，骨折移位，癒合不良，而於七十五年六月廿日經台大醫院再施脛骨骨髓內釘固定術及股骨骨折部位鋼板固定術，七十六年四月十五日股骨骨折部位癒合不良，再施補骨手術，至七十七年四月二日骨折部位仍未完全癒合，左膝關節強直，行動不便，被上訴人曾向上訴人公司請假至七十六年十二月廿二日並經同意，被上訴人於假期屆滿後於七十六年十二月廿八日檢具其勞工保險傷病診斷書以存證信函請求上訴人准予留職停薪繼續加保治療，上訴人於七十七年四月十八日以存證信函通知被上訴人於收文後「三日內補具公立醫院醫師診斷證明書向公司（上訴人）補辦理請假手續，逾期依勞基法第十二條第六項逕行予以解僱」，被上訴人收文後當即於同月廿二日委託律師檢具台大醫院於七十七年四月二日之診斷書以存證信函向上訴人表示已經於七十六年十二月廿八日辦理請假手續外並以診斷書證明仍須繼續治療請上訴人查照辦理，上訴人隨即於同年五月十九日終止與被上訴人勞動契約等情，已據證人溫修宗於原審結證屬實，並有被上訴人提出之診斷證明書、存證信函為憑，而上訴人對催告被上訴人補辦請假手續之存證信函亦承認，被上訴人自７４．１２．１９．至７６．１２．２２．止已依規定請假無訛（原審被證三號存證信函），自足信為實在，雖上訴人以上開二之（一）（二）（理由欄）等情詞置辯，惟： （一）關於被上訴人車禍時間確為７４．１２．１８．晚上八時卅八分，此一事實有雲林縣警察局斗南分局東和派出所出具之證明書附於台灣雲林地方法院七十七年訴字第三四一號卷內為憑，並經本院向該所函查證明書之依據，復有該所函寄之員警工作紀錄簿明載處理本件意外事故之事由暨勤務指揮中心受理狀況報告紀錄表寫明發生時間為１２．１８．廿時卅八分報案人為「東和電器行」諸情屬實，是上訴人謂被上訴人在存證信函自認時間為九時，證人溫修宗亦同此說詞，因車禍事隔已久，常人亦不可能車禍後即時看錶確定時間，況被上訴人本人於本院調查時又稱發生時間為八時四、五十分，均無法確定，故本院認上開公文書由第三人報案所載為真，依民事訴訟法第三百五十五條規定為真正，上訴人所述並不能反證車禍時間確為九時而非八時卅八分。再者被上訴人於當晚八時卅分打卡下班，上訴人亦未舉證證明被上訴人不是下班途中發生意外，故被上訴人車禍受傷，依內政部七十五年六月廿三日台內勞字第四一○三○一號函旨應列屬職業災害，自得依內政部７４．３．２０．發布之勞工請假規則第六條規定主張公傷病假。 （二）上訴人以被上訴人於七十六年請假期間在他處上班顯有勞動能力置辯，惟查被上訴人受傷後因其為寡婦，家境清寒，其鄰居吳黃治見其可憐而將玩具加工品拿到被上訴人家中以計件論酬方式並用手工製作，期間約二個多月僅取得一萬四千元報酬，嗣因腳無法支持而不能再作等情業據證人吳黃治結證在卷，足見原告所為加工僅是因吳黃治憐憫而已，並非有工作能力，觀其提出之診斷證明書益明。 （三）又勞工因病得請假，勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，勞動基準法第四十三條、勞工請假規則第十條定有明文，被上訴人因受職業災害，上訴人依法應給予公傷假（勞工請假規則第六條），被上訴人除自七十四年十二月十九日起至七十六年十二月廿二日止經上訴人准予請假（留職停薪）外，因其尚未痊癒，復於七十六年十二月廿八日檢具台大醫院之診斷書以存證信函請求上訴人准予留職停薪繼續加保治療，上訴人並未即時表示反對意見，嗣於七十七年四月十八日，上訴人始以存證信函通知原告補辦請假手續，被上訴人已於同月廿二日以台大醫院另於同月二日出具之診斷書以存證信函再度表示伊已於七十六年十二月廿八日辦理請假手續及現仍需繼續治療等情有兩造提出之存證信函可稽，足見被上訴人已依勞工請假規則檢具證明文件以書面辦理請假手續，而因被上訴人腿部骨折，行動不便，其以存證信函而非親至上訴人公司請假並非法所不許，上訴人所言被上訴人未辦理請假手續云云，自非足取。 四、綜據上述，被上訴人乃因職業災害而得請公傷病假，且已辦妥請假手續無疑，上訴人在被上訴人治療期間違反勞動基準法第十三條規定終止契約即有不合，被上訴人乃依據勞基法第十四條第一項第六款之規定於７７．６．９．以存證信函終止勞動契約並向上訴人請求給予資遣費，應屬合法有據。 五、按勞動基準法施行前在同一事業單位工作之勞工，於本法施行後被資遣時，其在本法施行後之工作年資，其資遣費給與標準依本法第十七條規定計算，其在本法施行前之工作年資，其資遣費給與標準適用廠礦工人受僱解僱辦法者按其規定計算，勞動基準法施行細則第八條第一項定有明文。是本件被上訴人請求給付資遣費，應以此為計算依據，爰就上訴人主張「６４．年年資中斷」及「月平均工資非八六二八元」乙節一併析述說明如次： （一）被上訴人於六十四年一月五日至同年七月二日確因工作年資中斷達五個月以上，此情有被上訴人提出之勞工保險卡明載「６４．１．５．停效，再於６４．７．３．生效」（原證十二）為憑，即被上訴人本人亦到庭自陳「六十四年間一個多月沒去公司工作才被停保」是實（７８．５．１２．本院準備程序筆錄），並經證人詹旭昇（上訴人公司廠長）證明被上訴人於六十四年停保期間未到公司工作無訛，是被上訴人在上訴人公司於六十四年間確有中斷年資達五月以上，要屬事實，不容置疑，證人高素霞於原審所證並不能說明六十四年間被上訴人未曾停頓工作，殊非可取。 （二）按廠礦工人受僱解僱辦法所規定計算資遣費「年資」之依據，應以「繼續年資」為準，此觀該法第四條第一項各款皆明白揭示「繼續工作……」等法文自明，而本件情形，被上訴人既於六十四年間中斷年資五月以上，不但不合上開解僱辦法連續計算之規定，且與內政部５３．１０．３．台內勞字第一四八四五四號代電台灣省社會處所謂：「先後約續約期除三十天以上者外視為有連續性年資應予併計」之意旨不合（與現行勞基法第十條亦不合），故被上訴人資遣費給予之年資在６４．７．３．以前者，即不得合併計算，良以年資已中斷故也。 （三）系爭資遺費金額之計算，因年資跨越勞動基準法公布施行前後階段，是其計算標準，勞基法施行後者，應以勞基法第二條第四款之「事由發生前六個月內之平均工資」為準，而勞基法實施前者以廠礦工人受僱解僱辦法第四條第二項規定之「事由發生前卅日之日平均工資」為準。 （四）又資遣費計算之剩餘月數或工作未滿一年者，依勞基法第十七條第二款規定應以比例計算基數，但廠礦工人受僱解僱辦法第四條卻明文規定要滿年才算基數，剩餘月數或未滿一年者自不能按比例計算（該辦法未明文規定），是本件分段計算年資結果，因二者規定不同亦微有差別。 （五）依兩造不爭之臨時工資收據（上訴人提出經被上訴人蓋章）所載以及被上訴人７７．６．９．終止契約前六個月內雖無工資但上訴人仍須按原給之工資補償暨兩造同意以７４．６．１６至７４．１２．１５．為計算日期等情以觀，本件「最後六個月平均工資」應為(5973＋4897＋4944＋4161＋3606＋3459＋634＋4183＋6206＋3894＋3631＋4805)÷(15＋31 ＋31＋30＋31＋30＋15)×30＝8261，至「前三十日之日平均工資」應為(4805＋3631)÷30 ＝281.2。 （六）依上述標準加以計算結果，被上訴人勞基法實施後之年資計為三年十一月，依勞基法第十七條規定基數為３（１１／１２）個月，而勞基法實施前之年資為九年（剩餘月不計），依廠礦工人受僱解僱辦法第四條第一項其基數為五個月，故被上訴人可得之資遣費應為：281.2×30×5＋8261×3(11/12)＝74536。 六、至被上訴人附帶上訴請求退休金部分，一則自請退休須符合勞基法或其他法令之法定要件，該要件並非法律行為之要件，亦非民法第一○一條第一項所指之條件，再則被上訴人已於７７．６．９．向上訴人為終止勞動契約之意思表示，如上所述，該終止契約已合法生效。準此被上訴人認上訴人解僱不合法，阻止其於７８．２．２４．自請退休之權利，依民法第一百零一條規定認應視為合乎自請退休條件而得請求退休金，自非有據。 七、從而，原審就被上訴人請求給付七四五三六元資遣費及其法定遲延利息部分為被上訴人勝訴之判決，核無不合，應予維持，但超過部分為上訴人敗訴之判決，顯未審究年資中斷暨上開最後六個月平均工資及前卅日之日平均工資之計算標準，上訴論旨求為廢棄即屬有理，至附帶上訴部分如上所述亦非有理，應與假執行之聲請一併駁回。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第七十八條判決如主文。 中華民國七十八年六月十九日
