案由
台灣高等法院民事判決七十九年度重上字第四二號 上訴人台灣省公路局第五區工程處 被上訴人○○營造有限公司 右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國七十八年十二月二十九日臺灣台北地方法院七十八年仲訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左︰ 主文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實 一上訴人聲明求為判決︰㈠原判決廢棄。㈡中華民國商務仲裁協會於中華民國七十八年八月廿六日以(78)商仲綿字第六六九號商務仲裁判斷書應予撤銷。其陳述及所用證據，除與原審判決所記載相同者予以引用外，補述略稱︰ ㈠本件仲裁契約，僅約定兩造就系爭工程發生工程上糾紛，雙方同意提付中華民國仲裁協會以仲裁方式解決，而未載明一定之法律關係，則本件仲裁契約，應屬無效。㈡本件被上訴人係就「損害賠償」之法律關係提請仲裁，本件仲裁判斷亦與仲裁契約標的之爭議無關。㈢本件仲裁協會委請之○技公司就本件所作成之仲裁調查報告書第二章壹之說明︰造成系爭工程拖延原因為︰ P ‧ 1橋墩試樁所留下之打樁機之拆卸須費時十五天云，惟依兩造之監工月報表記載，其拆卸實際時間僅二至三天；其第二章肆 NO ‧ 10 有關舖設天然砂石混合料之單價分析記載每立方公尺平均單價為新台幣（以下同）四百八十元，惟依被上訴人就本件工程提出之估價單記載，每立方公尺為二百二十元，後經議價為一百六十六元，二者相差一倍餘；又該報告書壹、六說明︰本案打樁機，係由承包商向蔡○哲承租。惟查被上訴人提出之租金收據，係分別作成於 75 ‧6 ‧ 1 、 75 ‧ 10 ‧ 15 、 75 ‧ 11 ‧ 25 、 76 ‧ 1 ‧ 20 ，然其上所貼之印花，係台灣省財政廳於七十六年三月一日始予發行，足徵租賃合約及收據係事後偽造而倒填日期。該調查報告書經仲裁判斷書採為仲裁判斷之依據，依商務仲裁條例第二十三條第一項第八款之規定，仲裁判斷自應予撤銷。㈣系爭工程總價為五千七百九十五萬七千元，其後追加為七千三百四十二萬八千一百四十四元，詎被上訴人請求損害賠償竟高達九千九百七十四萬七百零九元，而仲裁判斷亦高達七千一百五十萬九千二百七十八元，其仲裁判斷有悖事理及正義觀念等語，補提︰存證信函、監工日報表、估價單、函、蔡○哲陳情函、○技公司仲裁調查報告書、被上訴人函等影本各一件、工資報告及切結書影本三紙為證。並請求命被上訴人提出賬冊及聲請訊問證人蔡清哲。 二被上訴人聲明求為判決︰駁回上訴。其陳述及所用證據除與原審判決記載相同者予以引用外，補述略稱︰ ㈠上訴人所提上訴理由，皆與在原審主張雷同，茲不贅予答辯。 ㈡上訴人主張為仲裁判斷基礎之文書登記不實一節。查所謂「為仲裁判斷基礎之文書」，係指作成仲裁判斷為基礎之證據證書，如仲裁或承攬契約等是，至於鑑定或調查報告，僅為仲裁人之參考資料，仲裁人並不受其拘束，且本件仲裁參考資料尚有「台一線牛稠溪橋拓寬工程承包商陳情案研議結算比較表」，故○技公司之調查報告僅為仲裁人參考資料之一。況上訴人並不能指明仲裁判斷書中何者係依據該調查報告，而賠償金額亦未依據該調查報告，從而以其為「仲裁判斷基礎之文書。」，即非的論。 ㈢○技公司之調查報告，並無不實。上訴人認租金收據貼用之印花，係發行於收據日期之後，因認有倒填日期偽造之嫌。查印花稅法於七十五年一月十七日修正，其第五條第一款修正為「兼具營業發票性質之銀錢收據，免用印花稅票」，而上開收據原具營業發票性質，故以為無須貼用印花，復經會計師指正，始予補貼又上訴人以被上訴人曾代轉蔡○哲之陳情書，其中提及「專業技術分包」，並以被上訴人另支付蔡某及其技工工資為證，因認其係分包承攬而非租賃其機具。惟查打樁機之操作為高度專業技術，租用其機具必須再雇用其技工始能運用，故於操作方面有所謂「專技術分包」，如係分包承攬，即無須另付工資。且○技公司之任務係是否有其損害，至於被上訴人與蔡○哲間之法律關係如何，當非○技公司之權責。尤有進者，被上訴人租用打樁機一節，上訴人知之甚詳，被上訴人於提付仲裁前，曾請求上訴人理賠，上訴人就被上訴人請求各節逐項審查，其中第一項即「擬同意補貼全套打樁機租金......」，此有上訴人通知被上訴人協商賠償之通知書可證。 ㈣上訴人主張打樁機之拆卸須時十五天為不實一節，查打樁機為大型機具，其裝卸除專業技工外，尚須其他附屬設備之機具及工人，諸如發電機、焊槍、吊車、怪手、卡車等，此外並須清理出入之通道，故拆卸打樁機時，須先僱請附屬設備及工人，統一計劃調配，拆卸後並應於現場養護及重新組合，再以卡車搬離，其須時十五天，本屬常態。至上訴人提出之工程日報表記載拆卸僅須二、三天，係上訴人之監工可證，其記載或僅為實際拆卸之時日，未及其他配合之工時，或其記錄不詳，惟拆卸打樁機既屬專業，亦經專業之蔡○哲到庭結證需時二週，自不能以非專業之監工且未及記錄完整之日報表否認其拆卸需時十五天。 ㈤上訴人主張天然砂石混合料之單價不實一節，查關於單價分析，○技公司為求慎重，特別致函爭議雙方及仲裁協會仲裁人，在現場公開查證，並訪問、調查材料供應商、協力廠商及工人之工作狀況，及薪資等，此有○技公司調查報告前言可按，是上訴人於單價如有異議，應於斯時或於仲裁調查時提出，於正常程序中既無爭執，而於判斷後主張調查不實。自屬無稽。況○技公司之調查報告中，所作之單價分析多達四百餘種，上訴人挑剔其中一種認為調查不實，不無以偏概全之譏，何況上訴人提出之估價單既無日期，亦非兩造協商之結論，以此指陳○技公司調查報告不實，當非的論。 ㈥依商務仲裁條例第十二條第二項規定︰「仲裁人逾前項期間（即六個月）未作成判斷者，當事人得逕行起訴，其經當事人起訴者，仲裁程序視為終結。」法文規定甚明。上訴人主張仲裁契約於仲裁逾六個月未作成判斷，即應失效，其見解自屬無據。 ㈦上訴人一再指稱︰仲裁人江○思謂︰八月十八日詢問會不作最後決定，一定請權威單位審查後再作決定云云，並以江○思之函為證，惟查該函上述記載，並非江○思所言，而係轉述上訴人訪問仲裁協會所提三點意見之一，上訴人以之為江仲裁人之意思，實屬曲解。關於是否另行鑑定，仲裁協會一再致函上訴人請其提出，上訴人均未依合法程序主張。第查本件仲裁判斷，江仲裁人亦簽名其上，顯然同意該項決定，縱江仲裁人因上訴人之私相請託而聯絡○華工程顧問公司，惟上訴人既未依合法程序提出請求，亦當認無再鑑定之必要等語，補提︰租賃契約、○技公司調查紀錄、上訴人通知被上訴人協商賠償通知書、台一線牛稠溪橋拓寬工程承包商陳情案研議結算比較表等影本各一件、租金收據影本七件為證。 三本院依聲請訊問證人蔡○哲。 理由 一上訴人起訴主張︰㈠兩造於七十七年六月六日所簽立之仲裁契約，因未約定仲裁人人數，未具仲裁契約之法定形式，是仲裁契約應未成立或屬無效。㈡且仲裁進行程序逾六個月期間始作成判斷，在逾期而未作成判斷之前，上訴人即以存證信函通知中華民國商務仲裁協會停止仲裁，拒絕參加仲裁詢問會，而仲裁協會歷時九個月，無視上訴人之通知；始作成判斷，則仲裁契約業已失效，該仲裁判斷應受法院撤銷。㈢兩造之仲裁契約為工程發生糾紛，兩造提付仲裁方式解決，而仲裁判斷竟為損害賠償，與仲裁契約之爭議無關，該仲裁判斷，亦應受法院之撤銷。㈣再查仲裁程序之主任仲裁人蘇○江辭卸職務，主任仲裁人變更為蘇○福，未催告上訴人同意，即屬仲裁程序有背法律規定，仲裁判斷亦有受法院撤銷之原因。㈤仲裁協會所聘○技工程顧問公司，未實地調查，其提出調查報告為虛偽報告，則仲裁基礎之文書，登載不實，仲裁判斷亦應受法院之撤銷，為此依商務仲裁條例第二十三條第一項、第一、二、四、八款規定提起本訴。求為如上訴聲明㈡所示之判決。 二被上訴人則以︰仲裁契約，因上訴人於仲裁程序中，已選任代理人為陳述，應屬有效。雖逾六個月始作成仲裁判斷，但於第五次仲裁詢問會中，上訴人同意延長三個月，何況逾期未作成判斷，僅生當事人得逕行起訴之效力，並非仲裁契約失效。又仲裁判斷為系爭工程設計錯誤，發生工程上糾紛，兩造提付仲裁，中華民國仲裁協會所為損害賠償之判斷，即係仲裁契約所謂發生工程上之糾紛，為應付仲裁事項，並非與仲裁契約標的爭議無關。又本件仲裁，因兩造選出仲裁人所共推之另一仲裁人蘇○江，因出國而請辭，再由兩造選出之仲裁人共推蘇○福為主任仲裁人，並已更新仲裁程序，並未違法。又為仲裁基礎之文書，即○技工程顧問公司之調查報告，並無登載不實，上訴人空言指責該調查報告未查訪雲嘉地區同類工程，亦不足採等語，資為抗辯。 三按仲裁契約，約定仲裁人一人或單數之數人仲裁之，且應以書面為之，固為商務仲裁條例第一條所明定，但同條例第四條規定，仲裁契約如未約定仲裁人，亦未訂明如何選定，應由當事人兩造各選一仲裁人，如不能共推時，當事人得聲請法院為之選定，故仲裁契約如未約定仲裁人，其契約並非無效，本件上訴人已推選仲裁人一人，並委任代理人出席仲裁詢問會，乃於作成仲裁判斷後，始以兩造仲裁契約未約定仲裁人人數，主張仲裁契約未成立或屬無效，有商務仲裁條例第二十三條第一項第二款情形，訴請撤銷該仲裁判斷，自屬無理。四查仲裁進行程序，應於三個月內作成判斷，必要時得延長三個月，固為商務仲裁條例第十二條第一項所明定，惟依同條第二項規定︰「仲裁人逾前項期間未作成判斷者，當事人得逕行起訴，其經當事人起訴者，仲裁程序視為終結」。依此項規定之反面解釋，當事人如未起訴時，仲裁程序自應繼續進行，不生其他效果，何況上訴人之仲裁代理人於七十八年七月十一日第五次仲裁詢問會同意延長三個月，有該次詢問會紀錄附卷可稽，上訴人雖又人存證信函通知終止仲裁契約，然上訴人並無終止仲裁契約之原因，自不生終止之效力，上訴人主張仲裁程序逾時六個月期間未作成仲裁判斷，原仲裁契約失效，其仲裁判斷應依商務仲裁條例第二十三條第一項第二款之規定，受法院撤銷，亦難認有該條款所定之得撤銷情形。 五本件仲裁契約約定︰「○○營造有限公司與台灣省政府交通處公路局因台一線......工程發生工程上糾紛，雙方同意提付中華民國商務仲裁協會以仲裁方式解決」，依疑項文義內容觀之，自係因承攬之法律關係訂立之仲裁契約，上訴人主張兩造訂立之仲裁契約未載明一定之法律關係，應屬無效云云，自有誤會。又承攬契約之當事人因對方之過失而受損害，依法均發生補償之請求權，如定作人之請求修補，減少價金及解除契約之權利，承攬人之請求損害賠償及解除契約之權利，本件承攬工程因上訴人之設計錯誤，致被上訴人發生損害，自屬兩造約定之工程發生糾紛而提付仲裁，上訴人主張仲裁就損害賠償為判斷與仲裁契約標的之爭議無關，有商務仲裁條例第二十三條第一項第一款及第二十二條第一項第一款情形，自屬曲解，應認無各條款之得撤銷仲裁判斷之情形。六按程序是否更新，應就其實質內容為觀察，本件仲裁程序，於第六次仲裁詢問會，主任仲裁人首先詢問兩造，對上次仲裁詢問會議紀錄有無錯誤，上訴人代理人旋即就上次（第五次）仲裁詢問會議紀錄提出意見，主任仲裁人蘇○福隨即明示︰「......因為本人第一次擔任（本件）仲裁人，有一些問題要請教雙方，首先請問○○公司，你們係於何時承包本件工程......」，此有七十八年八月十八日第六次仲裁詢問會議紀錄附卷足稽（見原審卷二八︳三三頁），是主任仲裁人新任後，不僅就系爭事項其原始發生時開始詢問，且對過去之紀錄，亦予當事人閱覽並表示意見之程序。就其詢問而言，亦自事實之緣起為調查，其程序自己更新，且上訴人於主任仲裁人變更為蘇○福後於第六次詢問會會議時詢其對第五次會議紀錄有無錯誤時，既已表示意見，而對主任仲裁人之變更並未表示異議，自可認其已默示同意仲裁人之變更。上訴人於作成仲裁判斷後始以主任仲裁人更換未經伊同意或由法院加以選定，且未更新仲裁程序，而有商務仲裁條例第二十三條第一項第四款撤銷仲裁判斷之理由，亦難認有該條款之理由。 七上訴人主張︰為仲裁判斷之基礎文書即○技工程顧問公司（以下簡稱○技公司）之調查報告登記不實，依商務仲裁條例第二十三條第一項第八款之規定，本件仲裁判斷應予撤銷，其主張之內容如次︰ ㈠依施工日報表記載，拆卸打樁機僅須二、三日，原調查報告記載須十五日為不實乙節，經查○技公司其職員必具有土木及建築工程之專業知識，而其調查過程極為慎重詳盡（見卷外放該調查報告第一章前言），且其四百餘項之估價，上訴人均無爭議，○技公司又何須就其中一、二項記載不實，且上訴人提出之證據係承包商林○聲之工程日報表及調查報告之第二章「調查經過與單價分析」中略以︰「 P ‧ 1 巷樁試樁所留下四支殘樁，問題遲遲未能解決，導致韋恩颱風來襲時，打樁機無退路以遷離至安全處所，想拆遷該機械須費時十五天，時間上來不及」，並非估價內容，與仲裁判斷根本無關，矧打樁機拆卸須另僱工人，準備吊車，約須二個星期左右，此經專業之證人蔡○哲到庭結證明確（見本院七十九年四月十三日筆錄），則上開報告之記載亦難認有何不實，上訴人徒以監工記載之日報表，主張調查報告記載不實，並無足採。 ㈡上訴人主張調查報告就舖設天然砂石混合料估價為每立方公尺為四百八十元，而被上訴人就本件工程之價值每立方公尺為二百二十元，其後議價為一百六十六元云云，固據提出估價單影本一紙為證，惟查上訴人提出估價單並未記明日期，縱認實在，亦應係被上訴人於投標時所出具，而投標時至○技公司調查時，已相隔數年之久，近數年間，物價及工資均有上漲，尤以工資漲幅更鉅，上訴人以數年前之估價單所列單價與最近調查之一般巿價作為比較而認調查報告記載不實，亦非正當。且承包商因財務困難而為維持其繼續營運，其甘受損失而投低價之標者，亦時有所聞，故不能以投標時之估價單作為認定調查報告記載不實之憑據。 八上訴人主張︰調查報告書壹、六說明，本件打樁機，係由承包商向蔡○哲承租， 惟被上訴人提出之收據，係分別於 75 ‧ 6 ‧ 1 至 76 ‧ 1 ‧ 20 作成，而其上所貼之印花，係台灣省財政廳於七十六年三月一日所發行，足徵租賃合約及收據係事後倒填日期所偽造，且被上訴人曾代轉蔡○哲之陳情書，其中記載係專業技術分包被上訴人對另行支付蔡○哲及其技工之工資，因認被上訴人與蔡○哲間係承攬關係而非承租，有商務仲裁條例第二十三條第一項第九款之撤銷仲裁判斷之原因云云，據被上訴人辯稱︰印花稅法第五條第一款於七十五年一月十七日修正為「兼具營業發票性質之銀錢收據，免用印花稅票」，而本件收據原具營業發票性質，故當事人以為無須貼用印花，後經會計師指證始予補貼。又打樁機之操作為高度專業技術，一般工人不諳操作，因此租用其機具必須另僱其技工，故於操作方面，有所謂「專業技術分區」。倘係承攬關係，即無須另行支付工資，是由被上訴人另行支付技工工資一節，即可證明並非轉包或分包，尤有進者，被上訴人租用打樁機一節，上訴人知之甚詳，被上訴人於提請仲裁前，曾請求上訴人理賠，上訴人所製作之「台一線牛稠溪橋拓寬工程承包商陳情案研議結算比較表」，其中第一項即「擬同意補貼全套打樁機租金 ...... 」。顯見上訴人明知被上訴人之打樁機係租用云云，經查被上訴人上述所辯。業據提出上訴人製作之牛稠溪橋拓寬工程承包商陳情案第二次研議結果比較表（見本院卷被上訴人 79 ‧ 5 ‧ 11 準備書狀後附）， 其上確記載上訴人願賠償被上訴人租金五百一十萬九千六百六十七元無異，並經證人蔡○哲到庭結證屬實（見本院七十九年四月十三日筆錄），所辯堪信為真。況因定作人之設計錯誤而次承攬人肇致損害，次承攬人亦可向承攬人請求賠償，於承攬人賠償次承攬人後，承攬人即可向定作人請求賠償，實無偽造租賃契約及收據之必要，上訴人認租用契約及收據為偽造而有商務仲裁條例第二十三條第一項第九款之撤銷仲裁判斷原因，亦無可採，其聲請命被上訴人提出帳冊，本院認無此必要。 九上訴人主張︰仲裁人江○恩稱︰八月十八日詢問會不作最後決定，一定請權威單位審查後再作決定云云，並提出江○恩函為證（見上訴人七十九年一月二十三日上訴狀後附證四），經查江○恩致蘇主任仲裁人等之函，係轉述八月十一日下午公路局新工處姚處長，施工吳課長，五工處蔡處長等訪問仲裁協會提出三點意見之一而已，並非江○恩之意見，上訴人曲為解釋，殊非可採，且縱屬實在，亦與應否撤銷仲裁判斷無關。至上訴人主張系爭工程總價原為五千七百九十五萬七千元，其後追加為七千三百四十二萬八千一百四十四元，詎被上訴人請求損害賠償高達九千九百七十四萬七百零九元，而仲裁判斷亦高達七千一百五十萬九千二百七十八元（按仲裁判斷書記載所命給付共為六千八百八十四萬五千二百四十四元），其仲裁判斷有悖事理及正義觀念云云，惟查承攬契約得請求之損害賠償金額，並非必須低於承攬報酬額，且上訴人此項主張，亦非撤銷仲裁判斷之原因，自無再予深論之必要。 十綜上所述，本件並無商務仲裁條例第一項第一、二、四、八、九款所定得提起撤銷仲裁判斷之訴之情形，上訴人主張依各該條款之規定，請求撤銷仲裁判斷，自屬無理，原審為上訴人敗訴之判決，委無不合，上訴論旨，求予廢棄改判，難認有理由。 十一據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中華民國七��十��九年七月二日
