案由
臺灣高等法院民事判決 八十三年上字第一四七二號 法定代理人 藍光豪 訴訟代理人 劉漢章 法定代理人 林武男 訴訟代理人 張 堂 賴玄明 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年八月十五日臺灣宜蘭地方法院八十三年訴字第三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣貳拾陸萬玖仟肆佰零陸元本息部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，均予引用外，補稱： ㈠查行政院函頒「公共設施管線工程挖掘道路注意要點」規定「道路管理機構與管線機構協調連繫，道路工程施工時，有關管線工程須同時配合辦理完成」，可知本件道路工程之聯繫應由定作人為之。即在施工前管線須先完成遷建，而本件道路拓寬工程，上訴人早於八十年八月六日發函定作人協調各管線主管機關進行管線遷移之先期工作，以利上訴人施工。被上訴人延滯於八十一年十一月十四日始函復定作人對於142K＋550、142K＋636兩處可予施工，顯係延誤上訴人之施工情形，並與前開要點不符，且未副知上訴人，致上訴人無從知悉上訴人之管線有無遷移，埋藏深度何許？且管線之埋藏並未表現於外，上訴人亦受定作人之指示而施工，故對本案並無故意或過失情事，而應由被上訴人自負其責。 ㈡再查民法第一百八十八條第一項但書規定，「選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」本件楊金福、柯漢洲雖係上訴人之受僱人，但均經上訴人合法之選任與監督，因此上訴人仍應負責。 ㈢被上訴人所提出之估價單顯不實際，可從⑴分別觀是否自動報案而為不同之認定賠償標準，⑵損害賠償以回復原狀為原則，如以新品更換應予折舊，⑶應請上訴人提出貝前購置原料之價格，⑷對於更換後之舊品應讓與上訴人。 ㈣至於本件被上訴人係交通部大甲電信局，與長途電信局並無隸屬關係，故其請求長途電信管理局部分（十五萬四千八百零九元）顯無理由。更為上訴人審級利益亦不同意被上訴人之追加。 ㈤末查上訴人承攬道路拓寬工程，其施工直接受行政機關（台灣省公路局新工程處台一線第二工程所）之指示為之，係公權利之行使，被上訴人如因本道路拓寬工程而受損害，亦應循國家賠償請求公路局賠償為是。 ㈥「公路用地使用規則」於八十二年九月十七日業已修正，其第十條規定「因公路興建、改善、拓寬或交通安全需要，需將公用或公有設施遷移時，使用人應立即予以配合並並自行負擔全部遷移費用。....」而本件公路改善工程，已由公路局及上訴人通知上訴人速予遷移，以利工程。惟被上訴人延滯多時始通知可予施工，且未將改善之情形通知上訴人，足見上訴人本身對於損害之發生與有過失。且縱然協調會有結論，亦不得與該規則違背。 ㈦被上訴人埋設系爭管線，自承係依據行政院公布之「公共設施管線工程挖掘道路注意要點」辦理，並向路權單位－台灣省公路局申請核准使用。其使用關係應屬無償，而上訴人亦係接受台灣省公路局承攬道路改善工程。而依前述省公路局與被上訴人間之使用關係既屬無償，故省公路局僅就其故意或重大過失負其責任（見民法第四百十條及及第二百二十條第二項），而上訴人既係承攬省公路局之道路改善工程，其責任應與省公路局相同（見民法第二百二十四條），故上訴人應僅就故意或重大過失負責。 ㈧再查本件系爭管線其埋藏於地下，其位置非上訴人所能知悉，而依「公路用地使用規則」第十條之規定，系爭管線之遷移，被上訴人應自動配合，且上訴人曾通知上訴人速予遷移，惟被上訴人卻延滯多時，始通知可予施工，足見上訴人對於損害之發生，並無故意或重大過失可言，上訴人應無責任。 ㈨管線之遷移是由被上訴人自動配合辦理，法令有明文，已如前述，且上訴人不負協調之責，故上開協調會係行政法上之協議，並非私法上之協議，不得據此而令上訴人負責。 三、證據：援用第一審立證方法外，補提行政院函頒「公共設施管線工程挖掘道路注意要點」、大甲電信局八十一年十一月十四日甲工字第一二一八號函、八十二年四月一日甲工字第０八七號函、八十二年二月十九日甲工字第０四四號函為證，聲請訊問證人陳國榮。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：駁回上訴。 二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，均予引用外，補稱： ㈠被上訴人纜線埋設於台一線通霄甲南段道路上，係依據行政院公布之「公共設施管線工程挖掘道路注意要點」辦理，並向路權單位－台灣省公路局第二區工程處申請核准後，據以施工，並依規定覆土（回填）深度至少一．二公尺施工。然上訴人挖損被上訴人管線處其覆土深度已達二．六三公尺，且該管線又係以鋼筋混凝土鞏固之，絕非輕易可破壞。 ㈡被上訴人於民國八十一年十一月九日依路政單位申請赴台一線142K＋636 段擬遷降該處電信管道，經現場開挖後，發現該電信管道已在原有箱涵下方，且不妨礙上訴人新設排水箱涵之施設，並拍照存證且測量電信管道上方距地面深度為二．六三公尺。雖原告於民國八十一年十一月十四日發函概括式通知被告可前往上述之一地點施工，但被告仍應遵行施工安全規定，亦應注意原告管道及公眾通信之安全，且箱涵施工前亦應依照施工協調會結論事項５：「橋樑開挖或打樁，承商（上訴人）需事先通知管線單位（被上訴人）派員指示管線位置俾免挖斷電纜線。絕不可擅意破壞，況且並非原告通知被告可前往施工，而被告一切不當行徑，均可免責。 ㈢被上訴人對142K＋550 及142K＋636 兩處電信管道遷降案，係於民國八十一年十一月二日接獲路政單位－台灣省公路第二區工程處台一線第二工務所（以下稱路政單位）八十一年十月二十八日00－000－00（一五五八）號函向被上訴 人申請遷降，並於同年十一月九日施工完妥，上訴人所述並非事實。 ㈣依上訴人於民國八十二年二月十日損壞後，經被上訴人派員緊急搶修施工完竣，並於同年二月十二日再測量完成電信管道上方距地面之高度為二．六二公尺，經搶修後管道實際埋設深度却比原先管道深度二．六三公尺為淺。且如今上訴人箱涵亦可順利施設完妥，由此可見被上訴人原有管道設施並未妨碍上訴人箱涵之施工，渠恣意破壞又推諉應負責任之舉動相當明顯。 三、證證：除援用第一審立證方法外，補提電信線路遭受損害處理規則為證。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人向台灣省公路局新工程處台一線第二工務所（下稱公路局二工所）承包台一線通霄甲南段一四０Ｋ＋七五四至一四六Ｋ＋一五四路基路面改善工程，為便利施工，公路局二工所曾於八十年六月一日會同上訴人及各管線單位召開管線遷移施工協調會，並達成管線遷移之協議，依協議第五項「橋樑開挖或打樁、承包商需事先通知管線單位派員指示管線位置，俾免挖斷電線纜線」。詎上訴人竟未遵守上開協議，事先未向被上訴人提出遷降管線之申請，且未於開挖施工前通知被上訴人派員前往現場指示管線位置，於八十一年十月三日，其受僱人楊金福擅自挖損被上訴人所轄之大甲鎮日南台一線一四四Ｋ＋二七０（下簡稱一四四Ｋ＋二七０）處之電信電纜，被上訴人共計損失新台幣（下同）二萬二千八百四十三元。又上訴人之受僱人柯漢洲復於八十二年二月十日挖損位於台一線一四二Ｋ＋六三六（下稱一四二Ｋ＋六三六）處被上訴人所轄之電信纜線，共計損失四十六萬八千七百二十三元，爰依民法第一八四條、第一八八條之規定，求為命上訴人應給付四十九萬一千五百六十六元及加計法定遲延利息之判決。 二、上訴人則以：一四四Ｋ＋二七０處電信管線並非上訴人之受僱人楊金福所挖損，一四二Ｋ＋六三六處電信管線，上訴人曾先申請被上訴人遷降管線，被上訴人於八十一年十一月十四日函覆上訴人已將管線遷降完妥可以施工，上訴人才進行施工，詎被上訴人並未將管線遷移至上訴人所要求之深度，致上訴人之受僱人柯漢洲挖損上開管線，上訴人應無故意或過失之可言，自無須負損害賠償責任。本件楊金福、柯漢洲雖係上訴人之受僱人，惟上訴人對其選任及監督已盡相當之注意，上訴人不負損害賠償責任。又被上訴人向路權單位台灣省公路局申請無償使用埋設系爭管線，上訴人係向公路局二工所承攬上開工程，一切施工均聽從定作人公路局二工所之指示，故縱使上開管線之損害係上訴人之行為所致，上訴人亦應依民法第一百八十九條但書向定作人公路局二工所請求賠償。縱認被上訴人得向上訴人求償，因被上訴人與公路局二工所係無償使用關係，上訴人應僅就故意或重大過失負責。且被上訴人通知上訴人可予施工，未將改善之情形通知上訴人，對損害之發生與有過失。再者，上訴人承攬上開工程，施工直接受行政機關之指示，係公權力之行使，被上訴人如因本件道路拓寬工程而受損害，亦應循國家賠償法請求公路局賠償。而被上訴人所提出估價單顯不實際，未計算折舊費用，至於被上訴人與交通部長途電信管理局並無隸屬關係，其一併請求屬於長途電信管理局之損害十五萬四千八百零九元部分，顯無理由等語，資為抗辯。 三、被上訴人主張上訴人之受僱人楊金福於八十一年十月三日挖損被上訴人所轄之一四四Ｋ＋二七０處電信管線，及上訴人之受僱人柯漢洲於八十二年二月十日挖損被上訴人所轄一四二Ｋ＋六三六處電信管線之事實，業據其提出損害會勘簽證單為證（詳見第一審第十五至十七頁），上訴人對於其受僱人柯漢洲挖損一四二Ｋ＋六三六處之電信管線一節不爭執，雖否認其受僱人楊金福曾挖損一四四Ｋ＋二七０處電信管線。惟查，上開管線被挖損後，該管警察機關日南派出所警員曾即進行調查，上訴人之工地主任劉吉祥於隔天曾表示是楊金福所為，而在附近工地施工之楊金福亦承認因過失挖損管線，始查明係上訴人之受僱人楊金福所挖損，即將楊金福之年籍資料記載於損害會勘簽證單等情，業據日南派出所警員蕭勝寶於原審到庭證述屬實，上訴人之工地負責人劉吉祥並在損害會勘簽證單損害人欄代理簽名確認。被上訴人主張上訴人之受僱人有挖損上開管線之行為，堪信為真實。 四、上訴人辯稱本件公路改善工程，依協調會議被上訴人應將管線遷降在舊箱涵下方三十公分，以利工程施工，故被上訴人須先進行管線遷移工作，被上訴人於八十一年十月十四日函復定作人及上訴人已將管線遷降完妥，可以施工，上訴人才進行施工，詎被上訴人並未將管線遷移至上訴人所要求之深度，該管線有無遷移，埋藏深度如何，未表現於外，上訴人無從知悉，上訴人亦受定作人之指示而施工，上訴人之受僱人挖損管線並無故意或過失情事等語。固據其提出大甲電信局甲工字第三一八號函為證（詳見第一審卷第六三頁、本審卷第五三頁），並聲請證人陳國榮、廖永煌為證。經查：該遭挖損之管線原在舊箱涵底板之下，依協調會紀錄，被上訴人應遷降管線一節為兩造所不爭執。證人陳國榮等於原審證稱：「....會勘時說要降當時底板厚度的卅公分....可以避免管線挖損，換言之就是將管線遷移到舊箱涵底下....」等語（詳見第一審卷第一三六頁背面）。本件被上訴人自承於八十一年十一月九日擬至現場遷降該電信管線，經現場開挖，發現該電信管道已在原有舊箱涵下方，並拍照存證且測量電信管道上方距地面深度為二．六三公尺，因新舊箱涵深度一致，認不妨礙上訴人新設排水箱涵之施工，故未將該管線遷移。被上訴人於八十一年十一月十四日所發之甲工字第三一八號函僅通知已施工完妥，並未將何以未遷降管線之事由告知上訴人及公路局，致上訴人未知並無遷降管線情事，固有不合。惟上訴人仍應遵行施工安全規定，注意該處沒有管線，並注意維護公眾通信之安全，且箱涵施工前亦應依照施工協調會結論事項第五點所載：「橋樑開挖或打樁，承包商（即上訴人）需事先通知管線單位（即被上訴人）派員指示管線位置俾免挖斷電纜線」，而被上訴人復於八十一年十月十九日以甲工字第二九四號函通知上訴人於施工中倘遇本局地下管線有礙道路工程進行，請按規定由工程主辦單位向本局提出遷移申請，以免影響公眾通訊等語，有協調會紀錄及甲工字第二九四號函附卷可證（詳見第一審卷外放書證附件㈡、附件㈥），是上訴人於施工時仍應注意維護公眾通信管線之安全，施工中如遇有管線影響工程之進行，仍須隨時提出遷移之申請。乃上訴人未於開挖前通知被上訴人派員指示管線位置，於施工中遇到管線復未再提出遷移之申請，致挖損管線長達一百多公尺，有照片八幀在卷可證（詳見第一審外放附件），上訴人之受僱人疏未注意致挖損被上訴人所有之電信管線，自難解過失責任。上訴人辯稱被上訴人未將管線遷降即通知可以施工，其挖損管線並無過失云云，即非可採。 五、本件上訴人係承攬訴外人公路局工二所之道路拓寬工程，上訴人係承攬人，公路局工二所係定作人，被上訴人為上訴人所承攬工程之施工路段之電信管線所屬機關，及施工配合單位，被上訴人所有之電信管線雖埋設於公用道路僅為共構之公用設施，並非無償使用公路局之道路交通用地，本件縱然上訴人因依其定作人公路局工二所之指示施工致挖損該管線，依民法第一百八十九條規定，承攬人得因定作人之定作或指示有過失固不負損害賠償責任，惟前開規定係規範定作人對於承攬人之侵權行為應否負責之問題，本件兩造間並非承攬關係，上訴人辯稱其係遵從定作人公路局工二所之指示，依民法第一百八十九條但書，被上訴人應向定作人請求賠償，其無庸負賠償責任，且被上訴人與公路局二工所係屬無償使用關係，其僅就故意或重大過失負損害賠償責任，即非可取。再者，本件上訴人與定作人公路局二工所僅屬民事上承攬關係，上訴人承攬工程亦非受委託行使公權力，上訴人之受僱人施工中挖損被上訴人所有之管線，僅屬應否負民事上侵權行為之損害賠償責任問題，與公務員之不法行為無涉。上訴人辯稱其承攬本件工程係受行政機關公路局之指示行使公權力，被上訴人應循國家賠償法向公路局求償云云，殊屬無稽。 六、綜上所述，本件上訴人之受僱人楊金福、柯漢洲分別於八十一年十月三日、八十二年二月十日因過失挖損被上訴人所轄之一四四Ｋ＋二七０、一四二Ｋ＋六三六兩處電信管線，堪以認定。上訴人既未能舉證證明對其受僱人楊金福及柯漢洲之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害（最高法院十九年上字第三０二五號判例參照），其空言抗辯對受僱人之選任與監督已盡相當之注意，依民法第一百八十八條第一項但書規定，其不負僱用人之損害賠償責任，委無可取。被上訴人依民法第一百八十八條第一項前段之規定，請求上訴人負損害賠償責任，於法自屬有據。 七、被上訴人主張其於損害發生後急速搶修分別支出二萬二千八百四十三元及四十六萬八千七百二十三元，共計四十九萬一千五百六十六元之修復費用，業據被上訴人提出挖損計費明細表為證。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，固以回復他方損害發生前之原狀為原則。查，本件上訴人以挖土機附設震動破碎機挖掘及鈎出管線，業已無法回復原狀，被上訴人為維護公眾電信通訊之安全，於損害發生後，急速搶修更換被破壞之纜線，請求上訴人賠償修復費用，自無不合。上訴人辯稱該管線應以回復原狀為原則，如以新品更換應予扣除折舊云云，惟未提出有關折舊之數據供本院審酌，亦無可取。惟被上訴人所請求之上開修復費用，其中十五萬四千八百零九元，係屬交通部長途電信管理局第二工程總隊所轄日南局00－000 幹線光纜遭挖損之修復費用，有該工程總隊出具之材料及施工費用表可稽，且為被上訴人所不爭執，此部分之損害被上訴人既非被害人，其與長途電信管理局亦無隸屬關係，且長途電信管理局亦未將損害賠償請求權讓與被上訴人，被上訴人一併請求長途電信管理局十五萬四千八百零九元之損害部分，即為無理由。被上訴人請求上訴人賠償三十三萬六千七百五十七元部分，經核尚無不合。惟按損害之發生與擴大，被害人與有過失者，法院得減輕或免除其賠償金額，民法第二百十七條定有明文。查本件上訴人之受僱人於施工時疏未注意遵行施工安全規定，於開挖前通知被上訴人派員指示管線位置，於施工中遇到管線未再提出遷移管線之申請，致挖損管線，固應負過失責任，已如前述。惟被上訴人依協調會議應遷降管線，嗣後雖開挖復認管線深度達二．六三公尺，已在箱涵管下方並無礙施工，故未將管線再予遷降，惟其發函通知僅稱上訴人已施工完妥，並未明確說明該管線無庸遷降之事由，以促請上訴人注意，致遭挖損管線，上訴人辯稱被上訴人對於本件損害之發生與擴大，亦與有過失云云，自堪以採信。應依過失相抵之原則，減輕加害人之賠償金額，本院審酌雙方原因力之強弱與過夫之輕重，認被上訴人應負百分之二十之過失責任，而上訴人應負百分之八十之過失責任為適當，爰依過失相抵之原則，減輕上訴人之賠償金額為百分之八十。是被上訴人得請求之賠償金額為二十六萬九千四百零六元，並自八十三年一月九日起至清償日止加計之法定遲延利息，超過部分之請求，即非正當，不應准許。 八、原審就被上訴人一併請求屬於長途電信管理局第二工程總隊被損害部分十五萬四千八百零九元判命上訴人給付，且未審酌被上訴人就本件損害之發生與有過失，未依過失相抵之原則酌減上訴人之賠償金額，判命上訴人給付四十九萬一千五百六十六元，即有未洽。上訴意旨，指摘此部分原判決不當，非無理由，爰將原判決判命上訴人給付超過二十六萬九千四百零六元部分廢棄，改判如主文所示。至於其餘部分原判決認事用法，洵無違誤，應判予維持，上訴人指摘該部分判決不當，求為廢棄，為無理由。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 六 月 十二 日台灣高等法院民事第三庭 審判長法 官 洪 仁 嘉 法 官 湯 美 玉 法 官 吳 啟 民 右正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 紀 昭 秀 中 華 民 國 八十四 年 六 月 十九 日
