案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十三年度上字第五○一號 Ｌ 上 訴 人 吳 梁 興 黃李秀香 右二人共同 訴訟代理人 翁 瑞 昌 律師 葉 安 勳 律師 被上訴人 吳曾丁乙 李 坪 吳 雙 福 陳 順 成 陳 平 進 陳 碧 霞 陳 大 樹 辛 建 忠 劉陳錦雀 陳 媽 得 陳 憲 國 陳 炳 志 陳 炳 江 右二人共同 法定代理人 陳 慈 吟 被上訴人 陳 天 送 右八人共同 訴訟代理人 洪 玉 崑 律師 被上訴人 盧 秀 琴 陳劉秀英 陳 浚 琅 陳 浚 銘 陳 林 炒 李 水 龍 張 東 海 駱 子 義 號四樓 簡 時 鑾 辛 水 標 台南仁德鄉公所 法定代理人 鍾 和 邦 訴訟代理人 洪 成 之 右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國八十三年十月十八日臺灣臺南地方法院八十三年訴更字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： （一）原判決廢棄。（二）被上訴人陳大樹、陳媽得、陳憲國、陳炳志、陳炳江、陳天送、劉陳錦雀應將其所有坐落台南縣仁德鄉○○段六四二－十九號土地，如原判決附圖所示黃色部分面積七四平方公尺留作通路，及被上訴人告吳曾丁乙、台南縣仁德鄉公所、李坪、吳雙福、陳順成、盧秀琴、陳劉秀英、陳浚琅、陳浚銘、陳林炒、李水龍、陳平進、陳碧霞、陳大樹、劉陳錦雀、陳媽得、陳憲國、陳炳志、陳炳江、陳天送、張東海、駱子義、簡時鑾、辛水標應將其所有坐落同段六四二－四號土地，如原判決附圖所示藍色部分面積三六平方公尺留作通路，及被告辛建忠應將其所有坐落同段六四二--三六號土地，如附圖所示紅色部份面積二五平方公尺留作通路供上訴人通行。 二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱： （一）上訴人等所有之前述地段六四二之一七及六四二之一八地號土地既屬袋地，上訴人等即為有通行權人，而其主張通行鄰地同段六四二之一九，六四二之四及六四二之三六地號土地，以與道路相通，正即擇其損害最少之處所及方法為之，倘依被上訴人等主張，向北行經黃李秀香所有同段六四二之一七號土地及訴外人韋清課所有同段六四二之三號土地，被上訴人陳大樹等人所有六四二之一九號土地，再經同段六四二之四號計畫道路，以通北方公路，則除上訴人等現有房屋須為拆除外，連同上開韋清課、張東海土地已建有之房屋，亦必遭拆除，其損害不可謂不大，如依上訴人等之主張，通行前述地段六四二之一九、六四二之四及六四二之三六號土地，則該等土地原即為供通行之用之空地，且事實上已供上訴人及韋清課通行二十餘年，對被上訴人等並無損害可言。 (二)本件所應究明者，厥為「上訴人吳梁興是否因重行建屋而不得再援引六十五年間被上訴人等所立之同意通行切結書」，及「分割前共有人以土地供通行之負擔，是否於分割後歸於消滅」，茲分述如下： １、上訴人吳梁興雖經重行建屋，然仍得援引六十五年間被上訴人等所立之切結書而為主張，因民國六十五年間申請建屋者，非只吳辛假（即吳梁興之前手）一人，尚有張萬川、鄒中原、韋清課、鄭世國等四人，彼等四人並無重建之事實，故其供通行之原因及目的非已不存在，縱吳梁興重行建屋，原建築之木造房屋已滅失不存在，然仍不得因此而指摘供通行之原因及目的不存在，蓋房屋雖有木造，加強磚造之分，但其一直居加強磚造房屋，非原為木造嗣改為加強磚造。 ⒉、所謂土地分割後，各共有人負與出賣人同一之擔保責任，係指負與出賣人同一之權利瑕疵擔保及物之瑕疵擔保責任言，而其擔保責任內容，則為請求減少價金或損害賠償，故縱認陳大樹等七人分得之部分，並無物之瑕疵或權利瑕疵，而是因分割結果致上訴人分得之土地成為袋地，上訴人仍無妨依袋地通行權之法律關係請求，否則民法第七百八十九條通行權之限制將成具文，絕非分割後共有人間土地上供通行之負擔應歸於消滅，是知，兩者為截然不同之法律關係，被上訴人等故將兩者混為一，曲解法令，誤導事實，實非可取。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提吳辛假住宅工程設計圖 乙、被上訴人方面： （甲）被上訴人陳大樹、陳媽得、劉陳錦雀、陳憲國、陳天送、陳炳志、陳炳江、辛建忠部分：
主文
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）從兩造間相鄰土地及周圍地狀況觀之，上訴人二人所有土地面北隔訴外人韋清課所有同地段六四二之三地號土地及被上訴人陳大樹等七人所共有同地段六四二之一九地號土地，即達已編為都市○○道路用地之同地段六四二之四地號土地，目前為空地，可供通行之用以達公路，是上訴人二人所有之土地因土地分割形成袋地之狀況，於通行之必要，當以向北邊之土地主張通行權，對周圍地之損害最少，即上訴人吳梁興袋地通行權之範圍應係其北面上訴人黃李秀香所有同地段六四二之一七地號，經原為上訴人之訴外人韋清課所有同地段六四二之三地號土地及被上訴人陳大樹等七人所共有六四二之一九地號土地以通同地段六四二之四地號計畫道路用地以至北面公路；而上訴人黃李秀香袋地通行權之範圍應係其北面原為上訴人之訴外人韋清課所有同地段六四二之三地號土地，經被上訴人陳大樹等七人所有六四二之一九地號土地以通同地段六四二之四地號計畫道路用地以至北面之公路。如依上訴人二人主張之袋地通行之範圍，上訴人二人所有土地面西側屬被上訴人陳大樹等七人所有同地段六四二之一九地號土地，將完全喪失建築使用等權利，足徵依上訴人二人向西主張通行被上訴人陳大樹等人所有同地段六四二之一九地號土地，顯然不符民法第七百八十七條第二項之規定．又上訴人主張通行被上訴人辛建忠所有之同地段六四二之三六地號土地部分，該土地西面為四米計畫道路銜接南側為十米計畫道路均屬同地段六四二之四地號被上訴人等人共有之土地，可與北面公路相聯絡，而被上訴人等人並不反對上訴人等人通行同地段六四二之四地號土地，則上訴人主張通行被上訴人辛建忠所有之同地段六四二之三六地號土地，顯屬以損害他人為主要目的，洵非通行之必要範圍。 （乙）被上訴人台南縣仁德鄉公所部分：
主文
二、陳述：同意上訴人通行系爭地段六四二之四地號土地 三、證據：無 （丙）被上訴人吳曾丁乙、李坪、吳双福、陳順成、陳平進、盧秀琴、陳劉秀英、陳浚琅、陳浚銘、陳林炒、李水龍、張東海、駱子義、簡時鑾、辛水標、陳碧霞部分： 被上訴人等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院七十六年度訴字第二五八號分割共有物事件案卷
理由
一、被上訴人吳曾丁乙、李坪、吳双福、陳順成、陳平進、盧秀琴、陳劉秀英、陳浚琅、陳浚銘、陳林炒、李水龍、張東海、駱子義、簡時鑾、辛水標、陳碧霞均未於言詞辯論期日到場，被上訴人陳碧霞未於最後言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，就上開未到場被上訴人部分，由其一造辯論而為判決。 二、本件上訴人主張：上訴人黃李秀香、吳梁興依序所有坐落台南縣仁德鄉○○段六四二之一七地號、六四二之一八地號土地，與被上訴人陳大樹等七人共有坐落同地段六四二之一九地號土地，與被上訴人吳曾丁乙等二十四人共有坐落同地段六四二之四地號土地，及與被上訴人辛建忠所有坐落同地段六四二之三六地號土地相鄰。上訴人所有上開土地均為袋地，非通行被上訴人等土地，無以與公路有適宜之聯絡，而兩造所有上開土地均由同地段原六四二地號土地分割轉讓而來，且上訴人於六十五年間，在所有上開土地建屋時，被上訴人曾立具切結書，同意提供附圖所示面積作為通路，供各共有人通行之用，依民法第七百八十七條第一項前段、第七百八十九條規定，上訴人自可向被上訴人主張通行權，為此求為命被上訴人陳大樹等七人應將其共有坐落台南縣仁德鄉○○段六四二之一九地號土地如原判決附圖所示黃色（Ｉ）部分面積七四平方公尺、被上訴人吳曾丁乙等二十四人應將共有坐落台南縣仁德鄉○○段六四二之四地號土地如原判決附圖藍色（Ｂ）部分面積三六平方公尺、及被上訴人辛建忠應將其所有坐落台南縣仁德鄉○○段六四二之三六地號土地如原判決附圖紅色（Ａ）部分面積二五平方公尺留作通路，供上訴人通行之判決等語。 三、被上訴人台南縣仁德鄉公所則以：同意上訴人通行系爭地段六四二之四地號土地，該處現為空地等語，被上訴人陳大樹等人則以：上訴人等人所有之土地固屬因分割致為不通公路之土地，然以向上訴人北邊之土地主張通行權，對周圍地之損害最少，即上訴人吳梁興袋地通行權之範圍應係其北面上訴人黃李秀香所有同地段六四二之一七地號，經原為上訴人之訴外人韋清課所有同地段六四二之三地號土地及被上訴人陳大樹等七人所共有六四二之一九地號土地，以通同地段六四二之四地號計畫道路用地而至北面公路；而上訴人黃李秀香袋地通行權之範圍應係其北面韋清課所有同地段六四二之三地號土地，經被上訴人陳大樹等七人所共有六四二之一九地號土地以通同地段六四二之四地號計畫道路用地以至北面之公路。又上訴人主張通行被上訴人辛建忠所有之同地段六四二之三六地號土地部分，該土地西面為四米計畫道路銜接南側為十米計畫道路均屬同地段六四二之四地號被上訴人等人共有之土地，可與北面公路相聯絡，而被上訴人等人並不反對上訴人等人通行同地段六四二之四地號土地，則上訴人主張通行被上訴人辛建忠所有之同地段六四二之三六地號土地，顯屬以損害他人為主要目的，洵非通行之必要範圍等語為辯。 四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百八十七條第一項前段及第二項分別定有明文。查本件被上訴人陳大樹等七人所共有之台南縣仁德鄉○○段六四二之一九地號土地，一部分緊鄰在上訴人所有上開土地之西側，一部分則在北面中隔訴外人韋清課所有之同地段六四二之三地號土地與上訴人所有之上開土地隔鄰，而緊臨被上訴人陳大樹等七人所共有之系爭地段六四二之一九地號土地北面，則為被上訴人吳曾丁乙等二十四人所共有之同地段六四二之四地號土地，即可通至公路，而被上訴人辛建忠所有之同地段六四二之三六地號土地，則位在被上訴人吳曾丁乙等二十四人所共有之同地段六四二之四地號土地之東及北面，而與現行之公路為鄰等情，已據上訴人提出之上開土地地籍圖謄本為證，並經本院勘明在卷，而系爭地段六四二之四地號土地為台南縣仁德鄉文賢都市計畫區○○○○道路用地，而該地號土地在同地段六四二之六與六四二之三六地號土地間並留有四米寬之計畫道路等情，亦據台南縣仁德鄉公所查明函覆在卷，有該公所八十三年七月七日八十三所建字第七八二○號函送之該地段都市○○道路圖足按。則上訴人所有之上開土地因至公路之必要，祇須通行系爭地段被上訴人陳大樹等七人共有之六四二之一九地號及被上訴人吳曾丁乙等二十四人共有之六四二之四地號土地即可獲致，而六四二之四地號土地在上訴人主張通行之位置西邊至現行公路間，均為空地，並無礙上訴人通行等情，為兩造所不爭，雖目前四米道路為鄰人違建占用，致寬度僅剩二米多，然仍足供通行，且該通路距上訴人之土地甚近，若將車輛停放於公路，再步行到達上訴人土地，衡之亦不致造成不便，且鄰近六四二之十六號土地為廟前廣場，大型車輛及小汽車均可由此出入，上訴人進出並無困難，自無再通行被上訴人辛建忠所有系爭六四二之三六地號土地之餘地，則上訴人主張對被上訴人辛建忠所有之系爭六四二之三六地號土地有通行權云云，已無足取。 五、系爭地段六四二之四地號土地，既為台南縣仁德鄉文賢都市計畫區○○○○道路用地，而該地上訴人主張通行之位置西邊至現行公路間，均為空地，並無被上訴人表示反對上訴人通行該地號都市○○道路地，被上訴人陳大樹等七人及台南縣仁德鄉公所甚且明示同意由上訴人通行該地號土地以至公路，亦即上訴人通行該地號土地並無何阻礙，則上訴人主張被上訴人吳曾丁乙等二十四人應將渠等共有之系爭地段六四二之四地號土地如原審附圖藍色部分面積三十六平方公尺留作通路，供渠等通行云云，已難認有即受確認判決之法律上利益，上訴人雖主張諸多共有人並無全體明示願讓上訴人通行，即並非全部被告均同意上訴人通行該地號土地，惟並未明確舉出不同意其通行之系爭六四二之四地號土地之共有人，而請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認上訴人主張之共有人為被上訴人為已足，無以共有人全體為被上訴人之必要（最高法院七十六年四月十四日七十六年度第七次民事庭會議決議參照），從而上訴人徒以諸多共有人並無全體明示願讓上訴人通行，即主觀之推測並非全部被上訴人均同意上訴人通行該地號土地，而以該地號土地之全體共有人為被上訴人請求被上訴人吳曾丁乙等二十四人應將系爭六四二之四地號土地如原審附圖所示藍色部分面積三十六平方公尺留作通路，供渠等通行云云，即難謂合。 六、上訴人請求被上訴人陳大樹等七人應將系爭地段六四二之一九地號土地留作通路供其通行之部分，緊臨在上訴人所有之同地段六四二之一八及之一七地號土地之西側，如依上訴人主張向北通行之方向以至公路，則上訴人吳梁興之通行範圍，僅須通行北面上訴人黃李秀香所有同地段六四二之一七地號，經訴外人韋清課所有之同地段六四二之三地號土地及被上訴人陳大樹等七人所共有六四二之一九地號之北面土地以通同地段六四二之四地號計畫道路用地；而上訴人黃李秀香之通行範圍，僅須通行韋清課所有同地段六四二之三地號土地，經被上訴人陳大樹等七人所有六四二之一九地號之北面土地以通同地段六四二之四地號計劃道路用地，即可至公路，難認其有向西主張平行向北通行被上訴人陳大樹等七人共有之系爭地段六四二之一九地號土地之必要。況且，上訴人等主張通行被上訴人陳大樹等七人共有之系爭六四二之一九地號土地，為該土地西側之全部，面積達七十四平方公尺，足使被上訴人陳大樹等七人共有之系爭六四二之一九地號土地西側之全部無法為供建築之使用，必將造成被上訴人陳大樹等七人之重大損害；但如以自上訴人等土地西側依序向北經上訴人黃李秀香所有之同地段六四二之一七地號、韋清課所有之同地段六四二之三地號及被上訴人陳大樹等七人共有之同地段六四二之一九地號土地北側通行，在其通行必要範圍內之面積僅為三十五平方公尺，經原審測量明確，兩相比較，自以向北經訴外人韋清課所有之同地段六四二之三地號土地後，再向北經被上訴人陳大樹等七人共有之系爭六四二之一九地號土地北側部分，所造成之損害最少，則上訴人捨自己之土地不通行，而主張先通行西側之被上訴人陳大樹等七人共有之系爭六四二之一九地號土地西側全部，再平行向北通行，顯非行使權利之正當方法，又上訴人所有之系爭地段六四二之一八及之一七地號土地上，雖已建蓋房屋，但已老舊且為通行必要而拆除者僅係屋前騎樓上自行加蓋圍堵之磚牆及鐵窗或屋後之圍牆，此有上訴人提出之照片足稽，此種排除違建地上物所致之損害，必然遠小於主張通行被上訴人陳大樹等七人共有之系爭六四二之一九地號土地致造成被上訴人陳大樹等七人無法有效利用該地作建築使用因而所受之損害，則上訴人主張如拆除訴外人韋清課及被上訴人張東海之房屋，不符民法第七百八十七條第二項所定：應擇周圍地損害最少之處所及方法為之之規定云云，自不足採。 七、上訴人主張其於六十五年間在所有上開土地建屋時，被上訴人陳大樹曾立具切結書，同意提供作為通路，供各共有人通行云云，惟切結書係立於分割前，分割後各共有人就共有物應有部分為物權之移轉，前之切結書屬債權契約，自不能對抗其後之物權行為，且該通路非損害最小之處所，已如前述，上訴人主張對系爭土地有法定通行權，亦非可採。 八、綜上所述，本件上訴人主張通行部分，並非其通行之必要範圍；其請求確認通行權，自難准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已明，兩造其餘攻防方法，不影響判決結果，無庸審究併此敍明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 四 月 十七 日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 ~B1審判長法官 蕭 和 貴 ~B2 法官 林 輝 雄 ~B3 法官 楊 子 莊 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。 ~B法院書記官 陳 秀 麗 中 華 民 國 八十四 年 五 月 三 日
