案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十三年上字第五四六號 上 訴 人 楊武雄 訴訟代理人 蘇榮達律師 蘇俊誠律師 被 上訴人 台灣土地銀行 法定代理人 李文雄 訴訟代理人 林樹根律師 洪茂松律師 右當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國八十三年九月二十一日臺灣高雄地方法院八十三年訴字第一０四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負担。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 二、陳述略稱：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠因時效取得地上權登記之請求權，係屬公法上權利，並非私法上權利，被上訴人起訴請求確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權不存在，係屬地政機關之業務，非私法之爭執，依法自有未當。 ㈡系爭土地係屬國有，被上訴人僅係管理機關，並非所有權人，依土地登記規則第一百十三條第四項規定，有提出異議權及依土地法第五十九條第二項規定，向司法機關起訴者，以土地所有權人為限，被上訴人並非所有權人，其提起本訴，自屬當事人不適格。 ㈢系爭房屋原為訴外人張存銀於六十年十二月間修建完工，至六十六年六月二十五日轉售上訴人，並繼受張存銀以行使地上權之意思，和平、繼承占有系爭土地迄今，已達二十年以上，依民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條規定，已因時效完成而得請求登記為地上權人，縱自上訴人購買系爭土地之房屋並予修建之日期六十六年間至八十三年四月一日止，亦有十七年之久，上訴人自始即以行使地上權之意思，善意、和平、繼續在系爭土地上有建築物為目的，而占有系爭土地，依民法第七百七十二條準用第七百七十條規定，亦已具備因時效取得地上權登記之文件。㈣本件被上訴人前於八十二年六月九日依物上請求權之法律關係訴請判決上訴人應拆屋還地（八十二年重訴字第一二六號）敗訴在案，經上訴人提起上訴，現由鈞院（八十三年重上字第四０號）審理中，其再提起本訴，顯屬欠缺權利保護要件。 三、證據：援用在原審提出之證據，補提繳費收據一張、八十三年訴字第五六二號判決正本一件為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決如主文。 二、陳述略稱：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠按國有財產撥給各國家機關使用者，其登記名義上仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，得由管理機關起訴，代表國家主張所有人之權利。查系爭土地，固屬國有，然管理者登記為被上訴人，有土地登記簿謄本附原審卷可稽，準此，被上訴人代表國家，提起本訴，並無當事人不適格可言。 ㈡又按土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行程序決定之。查，上訴人主張以行使地上權之意思占有系爭土地，聲請地政機關登記為地上權人，經調處後，地政機關准予登記。被上訴人對上訴人不具備時效取得地上權登記請求權之要件，既有爭執，而前鎮地政事務所調處准許上訴人為地上權登記，致被上訴人所有權有受限制或妨害之虞，是兩造顯係就上訴人有無因時效取得地上權登記請求權有所爭執，此項登記請求權既有私權爭執性質，且此地上權登記請求權存在，將使被上訴人之所有權受到限制或妨礙而有不安之危險，此不安之危險，復得以確認判決除去；又土地法第五十九條第二項亦明確規定，所有人不服調處時，得訴請司法機關處理，是被上訴人自得提起本件消極確認之訴，訴請判決確認上訴人對系爭土地之地上權登記請求權不存在，阻卻上訴人申請登記為地上權人之行為。上訴人抗辯時效取得地上權登記請求權係公法上權利，非私權爭執，被上訴人不得起訴云云，不足採取。 ㈢占有人主張依民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條或同法第七百七十條規定，因時效取得地上權登記請求權，得請求登記為地上權人者，須具備主觀上以行使地上權之意思占用土地，客觀上須和平、公然、繼承占有他人之土地一定期間之要件。又，時效取得地上權登記請求權之成立要件，應由占有人負舉證責任。 ㈣因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效而取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，準此以觀，占有人主張依時效取得地上權登記請求權，倘怠於向該管地政機關請求為地上權登記，及至土地所有人依民法第七百六十七條規定提起拆屋還地訴訟後，始向地政機關請求為地上權之登記，即非適法，不得對抗土地所有權人。否則，如謂占有人完成時效取得地上權登記請求權之後，怠於行使權利，直到所有權人訴請返還土地時，竟仍得主張時效取得，而排除所有權人，實與認占有人因時效而可直接成為地上權人無異，殊與民法第七百六十九條、第七百七十條規定之意旨不合。因此，退而言之，認上訴人占用系爭土地，因時效而取得地上權登記請求權，惟上訴人怠於行使權利，迄未向地政機關申請為地上權登記。經查本件被上訴人於八十二年六月九日即依民法第七百六十七條規定之物上請求權，請求上訴人拆屋還地，經原審法院於八十二年九月二十日以八十二年重訴字第一二六號判決被上訴人勝訴在案，有上開判決書附原審卷可稽，而上訴人直到前開拆屋還地事件一審判決後之八十三年四月一日始向地政機關申請登記為地上權人，有申請書附原審卷可稽，則依前開說明，上訴人依法自不得執以對抗被上訴人。 三、證據：援用在原審提出之證據。
理由
一、被上訴人起訴主張系爭坐落高雄市○鎮區○○段第三七九號土地係屬國有，伊為管理機關，上訴人無權占用系爭土地內如原判決附圖所示斜線部分，伊於八十二年六月九日訴請上訴人拆屋還地，經原法院以八十二年度重訴字第一二六號判決勝訴在案，茲上訴人於八十二年六月二十九日向高雄巿政府前鎮地政事務所提出時效取得地上權登記之申請，經調處結果，該地政事務所竟准予登記，然上訴人不具時效取得地上權之要件，且伊起訴請求拆屋還地在先，上訴人申請地上權登記在後，地政機關依法不得准予登記。詎該地政事務所竟准予登記，致兩造對於上訴人是否得登記為地上權人之私權發生爭執，自有提起本訴之必要，為此訴請確認上訴人對系爭土地之地上權登記請求權不存在等語。 二、上訴人則以伊於六十六年間向訴外人張存銀購買系爭房屋，而張存銀係於六十年間修建系爭房屋，伊繼受張存銀在系爭土地上，有建築物為目的之行使地上權之意思，和平、繼續占有系爭土地，已達二十年以上，且伊自六十六年間起，即係以行使地上權之意思，善意、和平、繼續占有系爭土地，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條規定，均已具備因時效取得地上權登記之要件。且伊於八十二年六月二十九日即申請地上權登記，依法已取得地上權，又系爭土地係屬國有，被上訴人僅係管理機關，並非所有權人，其提起本訴，當事人不適格，況被上訴人前提起拆屋還地之訴，經原法院判決上訴人敗訴在案，其再提起本訴，亦屬欠缺權利保護必要，非法所許云云，資為抗辯。 三、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故准由管領機關起訴，代表國家主張所有人之權利（最高法院五十一年度台上字第二六八０號判例參照）。又依內政部訂頒之「時效取得地上權登記審查要點」第十六條規定「土地所有權人或管理者在公告期間內有異議，應附具文件向該管縣市登記機關以書面提出，因異議而生土地權利爭執時，依土地法第五十九條第二項及土地登記規則第六十七條規定處理。」，明確賦與土地管理者有於公告期間內提出異議，並於不服異議調處時，依土地法第五十九條第二項規定訴請司法機關處理之權限。本件系爭坐落高雄市○鎮區○○段三七九地號土地雖屬國有，但被上訴人既為管理機關（此有系爭土地登記簿謄本附卷可稽），自為適格之當事人，而有權提起本件訴訟，上訴人執此抗辯被上訴人當事人不適格，自不足採，合先敍明。 四、被上訴人主張前揭事實，業其提出土地登記簿謄本一件、八十二年重訴字第一二六號判決正本一件、地籍圖一張、前鎮地政事務所函（含附件）二件足稽（附原審卷第八－二十九頁），上訴人則以伊以行使地上權之意思，和平、繼續占用系爭土地，已達二十年，依法自可申請為地上權人云云，茲應審究者，為上訴人是否依時效取得地上權，得登記為地上權人一節。 五、按主張依民法第七百六十九條及同法第七百七十條規定，因時效取得地上權登記請求權，得請求登記為地上權人者，須具備主觀上以行使地上權之意思占用土地，客觀上須和平、公然、繼續占有他人之土地一定期間，且地上權為物權，主張取得時效之第一要件，須以行使地上權之意思占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照），查本件被上訴人主張伊為系爭國有土地管理人，上訴人占有系爭土地如原判決附圖所示斜線部分，經伊請求上訴人拆屋還地，業經原法院判決勝訴等情，已據其提出上開土地登記謄本及原法院八十二年重訴字第一二六號判決正本各一件足稽，堪信為真實。上訴人固辯稱伊以行使地上權之意思，和平、繼續占有系爭土地，已達二十餘年，依法已因時效取得地上權云云。查上訴人主張其於六十六年間向訴外人張存銀購買系爭土地內如附圖斜線Ｂ１部分之房屋，並自該日起，居住系爭土地之事實，固據其提出高雄巿稅捐處前鎮分處房屋稅籍證明及簡便行文表各一件為證，並經證人王有福於原審結稱：「上訴人自六十六年間購買系爭房屋後，即在該屋住等語，然憑此僅能證明上訴人於六十六年間，即居住系爭房屋之事實，尚無法證明上訴人自始即係以行使地上權之意思占用系爭土地，證人王有福固結稱：「六十六年間，賣房子予上訴人之人（即張存銀），有告訴上訴人此權利賣給你，將來有地上權可申請，當時伊正好路過，有聽到二人在談話」等語（見原審卷第八十頁），惟查證人自承：「不清楚地上權之意義」（見原審卷第八十頁反面），衡之常情，證人王有福豈能仍記得事隔十七年前，偶然路過聽聞之言詞？已屬置疑，礙難採信。且證人王有福不瞭解地上權之意義，則其所謂「權利」，尚難謂地上權，證人張存銀住居所不明，傳訊無着，上訴人請求捨棄其證據（本院卷第六十四反面），上訴人復無法證明前手張存銀係以行使地上權之意思占用系爭土地，是其抗辯，自六十年間張存銀占用系爭土地起，至六十六年間其繼受前手張存銀之權利，占用系爭土地，迄今已二十年以上，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，因時效取得地上權，得申請登記為地上權人，難謂有理由，又所謂善意，係指不知情而言（最高法院三年上字第一一四八號判例參照），查上訴人自承：「張存銀賣給我時，有說土地以後可爭取地上權，我是買房子及系爭房子以外空地使用權」等語（見原審卷第一一八頁），足見上訴人當時僅係購買系爭房屋及土地「使用權」而已（上訴人之房屋占有土地如附原判決附圖Ｂ１所示，Ｂ２係空地，地政機關准予Ｂ１、Ｂ２之地上權登記），且上訴人明知其係無權占有，並非不知情，自難謂其於六十六年占用系爭土地，自始即係善意，且無過失，而得依民法七百七十二條準用同法第七百七十條規定，申請登記為地上權人。綜上所述，上訴人僅係單純占有系爭土地，尚無法舉證證明其係以行使地上權之意思，占有系爭土地，撰之上開說明，依法不具備時效取得地上權，得申請地上權登記之要件。 六、又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未為登記為地上權人前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，又占有人因時效而取得地上權登請求權者，以已具備時效而取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院六十九年第五次、八十年第二次民事庭總會議決議參照），準此以觀，占有人主張依時效取得地上權，倘怠於向該管地政機關請求地上權登記，及至土地所有人依民法第七百六十七條規定提起拆屋還地訴訟後，始向地政機關請求為地上權之登記，即非適法。不得對抗土地所有權人，經查本件被上訴人於八十二年六月九日即依民法第七百六十七條規定之物上請求權，請求上訴人拆屋還地，經原審法院於八十三年九月二十日以八十二年重訴字第一二六號判決被上訴人勝訴在案，有上開判決正本可稽，而上訴人於上開拆屋還地事件起訴後之八十二年六月二十九日始向地政機關申請登記為地上權人，有繳費收據二張可稽（附本院卷第六十八頁），則依上開說明，上訴人依法自不得執以對抗被上訴人至臻明確。次查本件地政機關調處後，准上訴人為地上權登記，被上訴人對此地上權之存否，既有爭執，依法自得訴請判決確認上訴人對系爭土地之地上權登記請求權不存在，阻卻上訴人申請登記為地上權人之行為（最高法院八十三年台上字第一二二０號判決參照），上訴人抗辯稱地上權登記係公法行為非私權爭執，不得起訴云云，然查土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之，縱地政機關依調處結果所為地上權之登記，倘經法院審判結果，認占有人非以行使地上權之意思占有土地，不得請求登記為地上權人時，土地所有人亦得訴請判決塗銷地上權登記，查上訴人係以行使地上權之意思占有系爭土地，聲請地政機關登記為地上權人，經調處後，准予登記，被上訴人對此既有爭執，而訴請法院判決，阻卻上訴人登記，係屬私權爭執，依法並無不合，上訴人執抗辯，被上訴人提起本訴，欠缺權利保護之必要，核屬無據。併此敍明。 七、綜上所述，上訴人於六十六年向訴外人張存銀購買系爭房屋時，無法證明張存銀自六十年占用系爭土地係以行使地上權之意思占有系爭土地，而張存銀住居所不明，無法傳訊（上訴人捨棄此部分證據），且上訴人購買系爭房屋時，係購買房屋及土地「使用權，而非繼受前手張存銀之以行使地上權之意思占有土地之權利（因無法證明張存銀係以行使地上權之意思占有土地），又無法證明其自六十六年間起，即係以行使地上權之意思占有系爭土地係屬善意，並無過失（上訴人自承購買房屋及土地使用權），上訴人所舉證據，僅能證明其單純之占有事實而已，無法證明其自始即係以行使地上權之意思占有，不具備依時效取得地上權之要件，且上訴人係於被上訴人起請求其拆屋還地後，始向地政機關申請地上權登記，不得對抗被上訴人依法行使其物上請求權之權利，已如前述，從而，原審據此判決上訴人敗訴，並無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。 八、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 一 月 二十三 日臺灣高等法院高雄分院民事第四庭 1審判長法官 黃清江 2法 官 莊秋桃 3法 官 王錦村 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 法院書記官 吳麗珠 中 華 民 國 八十四 年 一 月 二十五 日
