案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十三年度上更㈠字第一三一號 Ｂ 上 訴 人 沈 金 印 訴訟代理人 陳 昭 雄 律師 被上訴人 姚 淑 珠 右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十二年八月二日臺灣雲林地方法院八十一年訴字第四七七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面：
主文
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補稱： ︵一︶系爭坐落斗南鎮○○段一○六－二號︵現為中天段四○四號等︶，與同段一○六－一號︵即現在中天段三六七號等︶，均為上訴人之先祖所有，在日據時代分家產時，沈羅漢、沈再福分得一○六－一號、沈健︵上訴人之父︶分到一○六－二號，彼此均在分得土地上建屋居住使用迄今，惟當時代書辦理登記時，錯將一○六－二號和一○六－一號互相掉換，致彼此占有之土地，與所有權登記之地號不同，直到四十七年上訴人拆除舊屋，興建新屋請領建照時，始覺錯誤，因移轉登記，必須再花費鉅額費用，故決定永遠交換使用方式，互相同意對方在自己之土地興建房屋永久使用，故上訴人使用系爭土地之法律關係，在債權上是永遠使用，在物權上則為地上權之設定。 ︵二︶上訴人於四十七年興建房屋時，曾經一○六－二號全體所有權人之同意，現在尚生存的所有權人有沈武華、沈武榮兄弟及其母沈林罔牽，而當時由沈林罔牽蓋章同意使用，此外，沈萬送之妻沈月娥亦屬知情。 ︵三︶本件被上訴人所有系爭斗南鎮中段四○四－四號土地，原為斗南鎮○○段一○六－二號土地，其共有人沈萬送於五十四年四月十二日將部分應有部分因買賣移轉給姚萬送，姚萬送於七十六年十二月十四日死亡，由被上訴人繼承，至八十一年三月間因分割而分配到系爭四○四－四號土地。此並為被上訴人所自認，因此，民國四十七年間，上訴人在系爭土地上興建房屋時，被上訴人尚未取得所有權，被上訴人就現狀受讓，所有人間交換使用之法律關係，仍有拘束被上訴人之效力。 ︵四︶被上訴人之父姚萬送向沈萬送買受現在居住之斗南鎮○○街七十二號及其基地，該基地即為上訴人所有之中天段一○六－一號分割而來。 三、證據：援用其在原審之立證方法，另提出土地登記簿謄本，土地使用權證明書、實測圖、戶籍謄本、現場圖、照片等件為證。 乙、被上訴人方面： 被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述
理由
一、被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。 二、被上訴人起訴主張：系爭坐落雲林縣斗南鎮○○段四○四之四號土地︵以下稱系爭土地︶為伊所有，上訴人無權占用其中如原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○六四公頃、Ｂ部分面積○‧○○○七公頃，建造房屋居住使用，因本於所有權作用，求為命上訴人將系爭土地上之前開房屋拆除，交還土地之判決，上訴人則以系爭土地，與伊子沈坤山所有同段三六九、三七○－五號土地，於重測分割前均為伊先人所有，嗣因分割家產，登記錯誤，致土地與建物成為不同之所有人，惟前共有人均同意永遠交換土地使用，故伊於民國四十七年間重建房屋時，系爭土地之前共有人均蓋章同意伊使用土地，被上訴人嗣因買賣而取得系爭土地，仍應受土地交換使用之拘束，而非無權占有等語，資為抗辯。 三、查被上訴人所有系爭土地，係由重測前共有之斗南鎮○○段一○六之二號土地分割而來，該一Ｏ六之二號土地原為沈羅漢、沈却所有，有日據時代土地登記簿謄本附於本院前審卷第八十二頁可稽，嗣移轉為沈水金、朱韭菜、沈金元、沈有斐、沈武榮、沈武華、沈萬送等七人共有，上訴人於四十七年間即經當時共有人全體同意，占用其如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分，建造房屋使用，有使用同意書、使用執照附於原審卷第一Ｏ七頁可稽，被上訴人之父姚萬送於五十六年一月十二日因買賣而取得一Ｏ六之二號土地應有部分八分之一，姚萬送死後，由被上訴人繼承，嗣因分割，由被上訴人取得系爭四Ｏ四之四號土地，另重測前一Ｏ六之一號土地原亦為沈羅漢、沈却所有，移轉予上訴人之父沈健所有，再於五十五年間由沈健贈與上訴人之子沈坤山應有部分三分之一，嗣經重測及分割，沈坤山取得重測後斗南鎮○○段三六九、三七○－五號土地，而被上訴人所有房屋，亦占用該土地○‧○一一四公頃等情，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、地籍圖、複丈成果圖、土地使用權證明書影本、戶籍謄本、原審法院八十二年度訴字第四七一號民事判決附卷足憑。足見兩造之房屋各以對造之土地為基地。 四、復查證人沈林罔牽︵一○六－二號土地共有人沈武華、沈武榮之母︶證稱：－因土地登記錯誤，我們的土地登記為上訴人名義，上訴人的土地登記為我們的名義，大家說好，要蓋房子時，互相蓋章同意。」等語；另證人即出售房屋及土地予被上訴人之沈萬送，其妻沈月娥亦證稱：－出售房屋與被上訴人時，即告知姚萬送土地登記錯誤，要重蓋房子，應取得上訴人沈金印同意」等語，被上訴人雖否認其說辭，然參諸兩造之房屋各使用對造土地之現狀，應認證人之證言為可採。五、上訴人之子沈坤山就其被被上訴人占用之另筆三六九、三七Ｏ之五號土地，曾向原審法院訴請拆屋還地，且以鍾永森（被上訴人之夫）無權占有為由而為請求，該訴訟因被上訴人之夫鍾永森未到庭為爭執，亦未提出書狀答辯，業經於八十三年一月廿八日判決沈坤山勝訴在案︵被上訴人主張該案業已確定︶，此固有原法院八十二年訴字第四七一號民事判決影本附卷足按，並為上訴人所不爭。然沈坤山起訴之日期為八十二年十一月十日，而上訴人提起本件拆屋還地之訴係在八十一年十一月九日，足見被上訴人起訴在先，上訴人起訴在後，故不能因上訴人之子訴請拆屋還地而認交換土地之約不存在，且被上訴人被判拆屋還地之訴確定後，亦非不得依再審程序請求救濟，被上訴人以另案判決否認交換土地之約存在，尚非可採。 六、按「互換土地使用，係一方以自己所有或有使用權之土地，換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質似與租賃無殊。在此交換使用關係存續中，一方將其已換與他方使用之土地，移轉登記與第三人所有，依民法第四百廿五條規定，該第三人對於該他方繼續使用其換來之土地能否指為無權占有，殊非無研究之餘地。」（最高法院六十八年台上字第八九四號判決參照），「出租人於租賃物交付後縱將租賃物所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在。」，為民法第四百二十五條所定，上訴人既與被上訴人之前手約定交換土地使用，且兩造間迄今仍有交換使用之事實，則上訴人使用系爭四Ｏ四－四號土地係以使被上訴人使用同所三六九號、三七Ｏ之五號土地為對價，兩造間應成立租賃關係，雖租賃期限不得超過二十年，但兩造仍繼續使用土地，應有不定期租賃關係，被上訴人於上訴人建屋後始受讓系爭土地，依買賣不破租賃原則，租賃關係對被上訴人繼續存在，上訴人占有系爭土地並非無權占有，從而被上訴人本於所有權、無權占有法律關係，訴請上訴人拆屋還地，即非有理．原審未察，遽准被上訴人所請，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判不當，求予廢棄，非無理由，應由本院廢棄原判改判，其假執行之聲請，併予廢棄，改判駁回。 七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 二 月 二十 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 ~B1審判長法官 蕭 和 貴 ~B2 法官 林 輝 雄 ~B3 法官 楊 子 莊 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 ~B法院書記官 陳 秀 麗 中 華 民 國 八十四 年 三 月 二 日
