案由
臺灣高等法院民事判決 八十三年度勞上更㈠字第一三號 上 訴 人 傅添登 訴訟代理人 林辰彥律師 訴訟代理人 陶亞琴律師 被 上訴人 寶島商業銀行股份有限公司 法定代理人 陳重光 訴訟代理人 陳正明 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年一月十七日，台灣台北地方法院八十二年度勞訴字第七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾萬元及自八十二年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。 上訴人假執行之聲請駁回。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百二十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、願供擔保請准為假執行之宣告。 貳、陳述：除引用原判決之記載外，補稱： 一、緣上訴人與被上訴人於七十九年四月廿一日簽訂協議書，約定被上訴人如於八十年十二月三十一日以前取得財政部核發之銀行設立許可，則應聘用上訴人為寶島銀行板橋分行副理，亦即以八十年十二月三十一日前取得財政部所核發之銀行設之許可為契約之始期，嗣後被上訴人雖如期取得設立許可營業，惟並未設立板橋分行，是以請上訴人擔任延平分行副理，而該板橋分行並非未獲准設立，乃係被上訴人於申請設立銀行時，基於政策上之考量，自始即未將板橋分行納入申請書中，而改申請設立桃園分行。是故板橋分行之未設立乃可歸責於被上訴人之事由，被上訴人為免於依該協議書第二條之規定，即請求上訴人擔任延平分行副理，惟按「債之關係不變更同一性，而債有變更情事者，通稱之債之變更，舉凡債務人行為態樣有所變更，特別如給付種類之變更、給付標的物之增減，乃至責任標準之加重減輕，如其債之關係不失其同一性，均屬債之客體變更」故，兩造間之債之關係從未消減，僅係債之變更，即原訂之協議書繼續有效存在，上訴人據此協議書第二條規定請求賠償，自屬有據。 二、上訴人於訂協議書時已年屆五十八歲，為保障上訴人權益，特於協議書內訂立三年內上訴人無任何違法失職，被上訴人不得予以免職之約定，按民法第九十八條之規定「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」此項約定乃保障上訴人至少有三年之服務機會，亦為上訴人至少服務三年之承諾。該承諾書中雖有「恪遵本行各項規定」等語，惟若依公司人事管理規則第九十二條第一項第二款規定命其退休，係對上訴人權利之限制，及對該協議書之主要目的有所危害，意即原本三年之服務機會縮短為二年，與上訴人簽立之協議書本旨不合。況該承諾書係記載「承諾最少服務二年以上 (如有其他事項之承諾服務年限者，另行加計之」等語，而上訴人所簽立之協議書已訂立服務三年之約定，與上訴人承諾最少服務二年並不衝突，是被上訴人以該人事規則命令退休違反約定及誠信原則，不能適用於上訴人。 三、本件係基於債務不履行而請求之損害賠償，系爭協議書第二項既已明定「甲方(被上訴人 )如不依約聘用乙方 (上訴人) ，應賠償乙方以上開月薪 (十萬元)計算十二倍之金額」，故被上訴人應依約賠償因不履行而生之違約金一百二十萬元，而無扣抵上訴人另在他銀行就職支領之薪金可言。 參、證據：援用原判決所載之證據。 乙、被上訴人方面 壹、聲明：求為判決如主文。 貳、陳述：除引用原判決之記載外，補稱： 一、按本件依雙方協議書第一條約定「甲方 (包括其所代表之新銀行籌備處)如於八十年十二月三十一日以前取得財政部核發之銀行設立許可，則應聘用乙方(上訴人)為新設銀行之板橋分行副理，聘用條件如下：------」，顯見協議書中關於被上訴人聘用義務之履行，係以被上訴人於八十年十二月三十一日以前取得財政部之銀行設立許可為條件，又被上訴人之板橋分行獲准設立，上訴人始有擔任該分行副理之可言，是板橋分行之設立亦為協議書生效之條件，否則如板橋分行未日以前獲得財政部許可設立銀行，但其板橋分行則未獲准設立。在此情形下，協議書中關於被上訴人義務之履行，其條件即難謂已經成就。原協議書已因條件之未能成就，而未能發生效力。足見改聘一事係依另一法律關係而非依原協議書。而被上訴人嗣後依公司之人事管理規則第九十二條第一項第二款規定予以屆齡命令退休，既與原協議書之履行無涉，自不生違反協議書第一條第四款應依第二條規定賠償上訴人之問題，上訴人依未生效力之原協議書請求損害賠償，即為無理由。 二、退萬步言，縱使依原協議書第一條第四款之文義，被上訴人亦無違約之處，茲分述如下：雙方所簽訂之協議書第一條第四款約定：三年內乙方(上訴人)如無任何違法失職，甲方(被上訴人)不得予以免職。 (一)然查上訴人係因年齡屆滿六十歲，依被上訴人公司人事管理規則第九十二條第一項第二款規定應予命令退休，辦理退休在案，並非依人事管理規則第九十八條規定予以免職，此不僅有被上訴人之任免函在卷可稽(請見原審卷第八頁)，且為上訴人所不爭執。屆齡退休與免職，兩者迥然不同，被免職之行員不得享受退職各項待遇，屆齡退休之行員則可，職是之故，被上訴人已依人事管理規則第一百零一條第一項規定給付上訴人公提及自提退休儲金合計十五萬五千三百二十六元。(二)按契約當事人雙方約定之事項，應以契約書上載明者為準，被上訴人並未同意上訴人至少可服務三年，因此未於協議書上規定：「乙方至少可服務三年」，或規定：「甲方至少應聘用乙方三年」，如當事人之真意為保障上訴人至少有三年之服務機會，則應會於原協議書規定：「甲方至少應聘用乙方三年」；或規定：「乙方至少可服務三年」。但協議書並未如此約定，足見第一條第四款所約定之「三年內乙方如無任何違法失職，甲方不得予以免職。」並非意謂乙方可無條件受聘三年，而係重在甲方不得無故將乙方免職。因此，被上訴人並未違反協議書之約定。 (三)且查上訴人係民國二十二年九月二十四日出生，原協議書簽訂日為七十九年四月二十一日，簽約時上訴人僅年滿五十六歲又七個月二十八日，距退休年齡(滿六十歲)尚有三年又四個月二日，上訴人辯稱：協議書簽訂時其已年近五十八歲，距退休年齡約二年，故訂此保障約定等語，則與事實不符。上訴人並未同意上訴人於六十歲時得不退休。 (四)上訴人既應於八十二年九月二十四日年滿六十歲時退休，被上訴人即依規定將上訴人於即將退休前之八十二年六月一日調派為非主管職務，亦即與副理同職等之研究員，仍支原薪十二萬元，並未有減薪情事，上訴人於接獲此項調派之人事令後亦無異議，且按銀行業之慣例，營業單位之主管、副主管於退休之前半年、一年或兩年，均調派為非主管職務，被上訴人公司僅於上訴人退休前三個多月調派其為非主管職務，係遵循銀行業之慣例，並非如上訴人所稱之「任意調派」。 (五)關於上訴人另主張：行員進行最低服務年限承諾書中記載有「承諾最少服務二年以上，如有其他事項之承諾服務年限者，另行加計之」，此為保障上訴人至少可服務三年之約定等語，然查行員進行最低服務年限承諾書中所稱之「如有其他事項之承諾服務年限者，另行加計之」等語，係指行員進行服務之後，經公司遴選派至國外接受較長期之訓練，因受訓費用較高，乃約束受訓完畢後應加計該另外承諾服務年限，此為公司花錢培育人才，受栽培行員回饋公司之一般作法，進行服務年限承諾在先，其他事項另行加計者之承諾年限在後，而本件系爭協議書簽訂在先(七十九年四月廿一日)，進行服務年限承諾在後(八十一年十月十七日)，情形不同，何況協議書第一條第四款並非雙方同意服務年限至少三年之約定。 (六)按民法第二百五十條第二項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。----」，亦即原則上如無同條項但書之特別約定時，違約金為損害賠償總額之預定。而本案並無但書之特別約定。次按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」最高法院四十九年台上字第八○七號判例亦揭示「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」被上訴人自聘用上訴人起，每月較原協議書約定之月薪十萬元，多給付二萬元，迄至上訴人退休日止，計多付四十八萬元，上訴人自本行退休後不久之八十二年十一月十六日即至中華銀行任職，每月薪資七萬八千元，如計算至八十三年九月二十四日 (此為上訴人主張之退休日) ，亦已領得八十萬元左右，加上本行較原協議書多付之四十八萬元，共計一百二十八萬元，已超過上訴人之請求損害賠償金額，揆諸前揭判例，上訴人已無損害。 參、證據：援用原判決所載之證據。 丙、本院依職權向中華商業銀行函查上訴人每月之薪資。
理由
一、上訴人起訴主張被上訴人於民國七十九年籌備設立時，由其籌備處代表陳重光於七十九年四月二十一日與伊簽訂協議書，約定被上訴人如於八十年十二月三十一日以前取得財政部核發之銀行設立許可，應聘用其為新設銀行之板橋分行副理，月薪十萬元整，三年內上訴人如無任何違法失職，被上訴人不得予以免職。嗣被上訴人如期取得設立許可並營業，上訴人則於八十年九月二十四日辦理報到，擔任被上訴人之延平分行副理，詎被上訴人突於本年六月一日將上訴人調職擔任研究員，隨即於同年九月十六日命令上訴人自同年九月二十四日起退休，實與免職相同，已違反兩造間前述協議書之約定，被上訴人自應依協議書第二條之規定，賠償其按月薪十二倍計算之金額一百二十萬元，爰依協議書求為判令被上訴人給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、被上訴人則以系爭協議書將被上訴人總行及板橋分行之獲准設立，列為聘用上訴人之先決條件，嗣被上訴人固獲准設立，惟板橋分行卻未獲准設立，故系爭協議書之條件未成就，尚未生效，上訴人不得據以主張權利。又協議書第四款固約定三年內上訴人如無任何違法失職，被上訴人不得予以免職，惟查上訴人係因年齡屆滿六十歲，依被上訴人公司人事管理規則第九十二條第一項第二款規定命其退休，並非依人事管理規則第九十八條之規定予以免職，被上訴人並未違反協議書之規定。且兩造原約定聘用上訴人為板橋分行副理，月薪為十萬元，但嗣經變更為延平分行副理，月薪亦變更為十二萬元，原約定「三年內乙方（上訴人）如無任何違法失職。甲方（被上訴人）不得予以免職」，嗣經變更為行員進行最低服務年限承諾書中之「最少服務二年以上」，兩造原約定之協議書內容，亦已成立債之更改或債務變更，發生更改之效力，原協議書已失其效力，兩造依變更後之僱佣內容履行權利義務，自難謂被上訴人有何違背協議之行為，上訴人之請求實無理由等語資為抗辯。 三、經查被上訴人之法定代理人陳重光於七十九年四月二十一日曾以寶島商業銀行股份有限公司籌備處之名義與上訴人訂立協議書，約定如於八十年十二月三十一日以前取得財政部核發之銀行設立許可，應聘用上訴人為寶島銀行板橋分行副理，月薪為十萬元，且三年內，上訴人如無任何違法失職，寶島銀行不得予以免職。嗣被上訴人如期取得財政部之設立許可並營業，且聘用上訴人，惟因板橋分行未經財政部核准設立，乃改聘上訴人為其延平分行之副理，月薪為十二萬元，上訴人並出具最少服務二年以上之承諾書與被上訴人，直至八十二年九月廿四日，被上訴人命令上訴人退休，其間，被上訴人曾於八十二年六月一日調派上訴人為非主管之職務之研究員迄至退休為止，薪水未有增減之事實，為兩造所不爭執，且有協議書、任免函等影本（附原審卷第七、八頁）及上訴人之存款憑條，承諾書等影本（附原審證物袋）在卷足憑，應堪認此部分之主張為真實。 四、惟查依前揭協議書第一條約定「甲方（包括其所代表之新銀行籌備處）如於八十年十二月三十一日以前取得財政部核發之銀行設立許可，則應聘用乙方（上訴人）為新設銀行之板橋分行副理，聘用條件如下：：：：：：」，而該板橋分行並非未獲准設立，乃係被上訴人於申請設立銀行時，基於政策上之考量，自始即未將板橋分行納入申請書中，而改申請設立桃園分行。是故板橋分行之未設立為兩造所不爭執 (參見本院卷第三十頁、三十七頁) ，被上訴人仍聘用上訴人為桃園分行之副理，顯係仍依前約履行，兩造間之債之關係從未消減，僅係債之變更，即原訂之協議書繼續有效存在，僅同意變更協議書內所約定分行及薪水二項而已。被上訴人抗辯板橋分行獲准設立，上訴人始有擔任該分行副理之可言，是該分行之設立亦為協議生效之條件，嗣該分行既未獲准設立，上開協議書自尚未生效云云，為不可採。 五、次查兩造所訂之協議書第一條第四款係係約定「三年內，乙方(即上訴人)如無任何違法失職，甲方(即被上訴人)不得予以免職」，按民法第九十八條之規定「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，則此自屬兩造聘用之期限之約定，否則亦無庸約定於第一條〞聘用之條件〞如下約定：(一)月薪十二萬元。(二)年約獎金為二個月之月薪。(三)刪除。(四)三年內，乙方如無任何違法失職，甲方不得予以免職」。故第四款自屬聘用最少三年期限之約定，被上訴人抗辯其非期限云云自無可採。另協議書簽訂時固在七十九年四月廿一日，惟協議書第一條係約定「被上訴人如於八十年十二月三十一日以前取得財政部核發之銀行設立許可，應聘用其為新設銀行之板橋分行副理」，聘用之始期自為八十年十二月三十一日以前取得財政部核發之銀行設立許可，正式至公司報到日，而非簽立協議書之日。上訴人係於八十年九月二十四日辦理報到，擔任被上訴人延平分行副理，而依約定聘用三年期限，自為八十年九月廿四日至八十三年九月廿四日，而上訴人二十二年九月二十四日生，於正式報到日時為五十八歲，故應可工作至六十一歲，顯係被上訴人同意其於六十歲時得不退休。上訴人雖於上任後另行簽立行員最低服務年限承諾書中承諾最少服務二年以上，惟此係約束〞行員〞需服務二年以上，如違反規定，應負損害賠償責任，與協議書約定〞被上訴人〞需聘用三年並不相涉，被上訴人認上訴人簽立承諾書後即係變更被上訴人聘用期間云云，顯係誤會。 六、從而上訴人主張被上訴人違反協議書第二項之約定，即「甲方(被上訴人)如不依約聘用乙方 (上訴人) ，應賠償乙方以上開月薪 (十萬元)計算十二倍之金額」，此係違約金之約定，是其請求賠償非無理由，惟按民法第二百五十條第二項前段規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」，次按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」；另最高法院四十九年台上字第八○七號判例亦揭示「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」，經查上訴人自被上訴人離職後於八十二年十一月十六日即至中華商業銀行任職，每月薪資七萬八千元，有八十四年一月十一日(八四)中銀總人字第八四０００二八號函附卷可按，則計算至八十三年九月二十四日 (即為上訴人主張最終聘用之日) ，亦已領得約八十萬元左右，且被上訴人亦已依約聘用上訴人二年是其所受損害尚非甚鉅，本院認應酌減違約金認請求為三倍即三十萬元為適當，( 雖上訴人主張本件為損害賠償，應依約定給付賠償，不得扣減上訴人在他處之工作所得，惟查本院非扣減其他處之薪水，而係斟酌上訴人所受之損害，將違約金予以酌減，並非予以扣減，於此敘明) ，被上訴人辯稱被上訴人自聘用上訴人起，每月較原協議書約定之月薪十萬元，多給付二萬元，迄至上訴人退休日止，計多付四十八萬元，上訴人自本行退休後不久之八十二年十一月十六日即至中華銀行任職，每月薪資七萬八千元，如計算至八十三年九月二十四日，亦已領得八十萬元左右，加上本行較原協議書多付之四十八萬元，共計一百二十八萬元，已超過上訴人之請求損害賠償金額，揆諸前揭判例，上訴人已無損害云云。然查被上訴人支付上訴人十二萬元之薪水係本於兩造之協議書及上訴人所擔任之職務所給付，此為上訴人在聘用期間所應得之薪水，被上訴人認此部分係已多給付應予扣除云云於法無據，尚無可採。 七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十二年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保請准、免假執行之宣告，惟此部分未逾三十萬元，被上訴人不得上訴第三審，故無庸為假執行之聲請，應予駁回，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失附麗，應併予駁回。原審就上開准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於不應准許部分，原審判命上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 八、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法及証據已予斟酌，不再一一詳述。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 四 月 十七 日臺灣高等法院勞工第一庭 審判長法 官 顧 錦 才 法 官 蕭 仰 歸 法 官 李 錦 美 右正本係照原本作成。 如不服本判決，上訴人應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 邵 淑 津 中 華 民 國 八十四 年 四 月 二十 日
