案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十三年度家上字第一一七號 上 訴 人 林秀菊 右當事人間履行同居事件，上訴人對於中華民國八十三年十月十七日臺灣高雄地方法院八十三年婚字第七四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱： 伊白天上班，在中午休息期間，經常買便當至被上訴人處共同午餐，晚上亦經常回被上訴人住處與之同床共渡，且發生關係，並無不與被上訴人同居之情事。 三、證據：請求訊問證人顏大鈞。 乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，於準備期日陳稱： 一、聲明：上訴駁回。 二、陳述：與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱： 八十二年十二月間起伊不再跑船，上訴人理應攜子女自娘家搬回與被上訴人同居為是，詎上訴人均藉口推詞，從未攜子女返家與被上訴人同居，上訴人縱或一人返家亦立即回娘家，難謂與被上訴人有同居之事實。 三、證據：援用原審之立證方法外，並請求訊問證人顏春泰。
理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。 二、本件被上訴人起訴主張，兩造係夫妻，育有子女二人，伊原跑船，上訴人長年攜子女訴人竟藉口推詞，爰依法訴請履行同居。上訴人則以：伊因子女在高雄師範大學附中就讀，學校距娘家較近，而與子女住娘家，但經常回夫家與被上訴人同床共居，並無不與被上訴人履行同居情事云云，資為抗辯。 三、經查，兩造於六十六年間結婚，育有子女二人，於民國七十四年間曾協議離婚，嗣又於七十六年三月二十八日結婚，婚姻關係尚存續中之事實，業據被上訴人提出戶口名簿在卷（原審卷五頁）為證，且為上訴人所不爭執，堪可信為真實。 四、按，妻以夫之住所為住所，又夫妻互負同居之義務，民法第一千零二條前段、第一千零一條前段分別定有明文。又所謂夫妻互負同居之義務，係指因婚姻而生之一切共同生活義務而言。經查，上訴人於民國八十二年十二月間被上訴人不再跑船在外起，長年攜子女繼續住在高雄巿三民區○○街六八號娘家之事實，為上訴人所自承，上訴人因抗辯稱，本件起訴前，伊一星期有五天回去夫家與被上訴人同住，起訴後則減至一星期一至二次，白天上班之中午休息期間，則經常買便當帶去夫家與被上訴人共用云云，然為被上訴人所否認，主張上訴人為應付法院審理本件，白天或晚上偶而回來，一星期僅一、二次云云，兩人各執一詞，兩造之子顏大鈞在原審法院證稱，伊兄妹與母親均住在外公家，母親一星期回去一、二次與父親同住等語（原審卷一五頁），與在本院所為伊母親自始每一星期時有四、五天回去與父親同住之證詞（本院卷二八頁），前後不一，不足為採，縱認上訴人上開所辯之事實為可採，然亦與因婚姻而生之一切共同生活義務，尚屬有間，所辯並無不與被上訴人同居云云，自無理由。至兩造子女就讀之高雄師範大學附屬中學位在高雄巿苓雅區，與被上訴人住所高雄巿鼓山區○○○路及上訴人娘家高雄巿三民區正豐區○○○段距離，遠近距離雖略有所別，但上學方式之不便則同一，上訴人抗辯稱因子女就讀學校距離家較近，而與子女住娘家云云，亦無可取，況子女就讀學校之遠近，亦非妻可不與夫履行同居之正當理由。 五、基上，上訴人顯未與被上訴人履行同居，且無不履行同居之正當理由，被上訴人固以訴請上訴人應與之履行同居，為有理由，應予准許，原審法院為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 三 月 十三 日臺灣高等法院高雄分院民事第一庭 審判長法官 吳慶坤 法 官 蔡信男 法 官 蔡明宛 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 法院書記官 張明賢 中 華 民 國 八十四 年 三 月 二十 日
