案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十三年度訴字第二一號 原 告 復興樂器行有限公司 法定代理人 鍾國鴻 訴訟代理人 陳文郎律師 訴訟代理人 賴麗春律師 訴訟代理人 林本能律師 被 告 余秋雄（即吉寶木器工業社） 訴訟代理人 余林秀珠 被 告 鴻毅木器有限公司 兼法定代理人 陳滿淑 訴訟代理人 顏福楨律師 被 告 騰壹興業股份有限公司 兼法定代理人 劉侑竺 住台中郵政信箱三十之五五號 右當事人間違反商標法案件由原告提起附帶民事訴訟請求損害賠償，經本院刑事庭裁定移送民事庭，本院判決如左：
主文
被告余秋雄、騰壹興業股份有限公司應連帶給付原告新台幣肆拾貳萬貳仟伍佰元，及自民國八十二年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由本判決主文第一項被告等連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決於原告以新台幣壹拾肆萬壹仟元供擔保後，得假執行，但被告騰壹興業股份有限公司，如於假執行程序實施前以新台幣肆拾貳萬貳仟伍佰元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請均駁回。 事 實 甲、原告方面： 一、聲明： ㈠、被告余秋雄、鴻毅木器有限公司、陳滿淑、騰壹興業股份有限公司暨劉侑竺應連帶給付原告新台幣︵下同︶壹佰玖拾伍萬肆仟元暨本件起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈡、被告余秋雄應負擔費用將鈞院八十二年度上更㈠字第一四七號刑事判決書暨本件民事判決書全文以標題套紅三十二級粗體字，內容用仿宋五號字體，刊載於台北市版及全省版之經濟日報、工商時報及民生報第壹版面各叁日。 ㈢、訴訟費用由被告等連帶負擔。 ㈣、請就第一項聲明宣告准予假執行，如鈞院認為原告釋明不足，原告願供擔保以代釋明。 二、陳述： ㈠按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；另商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償；刑事訴訟法第四百八十七條第一項及舊商標法第六十一條第一項前段分別定有明文。又，附帶民事訴訟之對象，不以刑事被告為限，倘為依民法應負擔賠償責任之人，即得對之一併提起附帶民事訴訟，此觀最高法院七十一年台附字第五號及七十三年台附字第六六號判例意旨（請參見原附件十二及原附件十三）即明。被告鴻毅木器有限公司（以下簡稱鴻毅公司）、陳滿淑與騰壹興業股份有限公司（以下簡稱騰壹公司）、劉侑竺雖非本件刑事案之被告，惟查陳滿淑為鴻毅公司負責人（請參見前呈原證一號公司登記事項卡），被告劉侑竺則為被告騰壹公司更名前之騰一股份有限公司（以下簡稱騰一公司）負責人（請參見前呈原證二號外貿協會廠商資料卡），二人未經原告授權，分別利用鴻毅公司及騰一公司，與被告余秋雄共同擅自使用原告之專用商標圖案於同一商品之上，進而販賣、輸出之，依民法第一百八十五條之規定，被告陳滿淑、劉侑竺應與被告余秋雄共同對原告連帶負擔賠償責任。又，被告陳滿淑為被告鴻毅公司負責人，被告劉侑竺則為被告騰壹公司負責人，二人因執行職務加損害於原告，鴻毅公司與騰壹公司依民法第二十八條之規定，應分別與負責人連帶負賠償責任。依前引判例意旨及刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，原告自得對之一併提起附帶民事訴訟。 ㈡Ａ‧查被告余秋雄（即吉寶木器工業社）與被告陳滿淑未據原告合法授權，竟擅自使用原告註冊第二二○九八三號「Ｋ」之商標圖案（請參見原證三號商標註冊證）於同類之樂器商品上。其中被告余秋雄、以原告法定代理人鍾國鴻同意余秋雄書立確認保證書予日商菊谷公司，推定原告具有賦予余秋雄使用其商標之默示，及余秋雄不知系爭商標係原告所有等理由為辯，均不足採，菊谷敏彥之書信也不足採。而被告陳滿淑與被告余秋雄確有共同加損害於原告之商標專用權之實，自應與余秋雄對原告連帶負擔賠償損害之責。而被告鴻毅公司則應依民法第二十八條之規定，與陳滿淑連帶負賠償之責。因 ⒈檢察官不起訴處分，本無拘束民事訴訟之效力，迭經最高法院十九年上字第二三六六號判例暨四十一年台上字第一三○七號判例闡釋在案，從而，陳滿淑前就涉嫌違反商標法乙節，固經台灣台中地方法院檢察署處以不起訴之處分，惟陳滿淑有無侵害原告商標專用權之行為，仍應由鈞院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果而為事實真偽之判斷。陳滿淑及鴻毅公司逕引前揭不起訴處分，而主張渠等無加害於原告之行為，自非可採。 ⒉前引不起訴處分書錯將公司設立登記與營利事業登記，混為一談，而誤認陳滿淑無共同加害之可言，洵屬非當（請參見前呈八十三年四月二十日準備書㈡狀第三頁第二點）。況騰一公司於八十一年四月二十日傳真日商菊谷公司，稱該公司乃受託於被告鴻毅公司而向日商菊谷公司招徠交易，並進而從事報價等經營業務之行為（請參見前呈原證十號及原證十六號：騰一公司八十一年四月二十日致日商菊谷公司傳真函暨其中譯文），足徵，系爭仿品之交易非唯確係由陳滿淑以鴻毅公司名義所為，甚且可知陳滿淑於鴻毅公司八十一年五月二十九日取得營利事業登記證前之八十一年四月二十日即已開始從事營業行為，從而可知，前引不起訴處分書以鴻毅公司於八十一年五月二十九日領取營利事業登記證前，無從經營業務為由，認定陳滿淑無共同實施侵害原告商標專用權之行為，顯與事實相悖。而鴻毅公司及陳滿淑辯稱系爭仿品上所標示之「HONGYI LTD」，非為「鴻毅」之英譯，殊不足採甚明。 ⒊陳滿淑與鴻毅公司固以系爭仿品乃余秋雄賣與源豐木器廠，源豐木器廠再轉賣與騰一公司，故渠等非系爭仿品之出賣人云云為辯。惟查余秋雄乃貼用載有鴻毅公司名稱之商標標帖後，始將系爭仿品出賣，為陳滿淑及鴻毅公司所自認（請參見被告陳滿淑、鴻毅公司八十三年五月十一日答辯㈡狀第一頁之二）。則出賣於源豐木器廠之貨品縱果為系爭仿品，出賣人當然為鴻毅公司，無庸置疑；否則，當時被告余秋雄經營之吉寶木器社之經營權及機器設備，均已轉讓與被告鴻毅公司，則余秋雄何能以其獨資之吉寶木器工業社之名義經營業務﹖再者，源豐木器廠乃以木椅把手、茶具底座之加工買賣為業（請參見原證二十三號：台中縣政府函），渠豈能經營系爭仿冒樂器之加工買賣等業務﹖從而，被告等所辯，不足為憑。 ⒋民法第一百八十五條第二項規定，幫助人視為共同行為人，而舊商標法第六十一條第一項前段侵權行為責任之成立，不以故意加損害於他人之權利為必要，則不論為幫助或過失之加害行為亦均應負擔損害賠償責任，不待詞費。縱認陳滿淑未積極參與余秋雄之加害行為，渠等亦不得免其過失行為之責任。 ⑴余秋雄乃在鴻毅公司所在地著手實施加害行為，陳滿淑提供場所予余秋雄從事加害行為，縱未達共謀加害之程度，亦已符合幫助加害行為之要件；而觀被告劉侑竺於八十一年五月十四日致日商菊谷公司之傳真函中言及：「１#3000--WAL 50 P00 0-0 000 PCS 有現成品，但圖案未完成（如下訂單，訂定本月底可完成）； ２：：：： ３#4000： 因材料未乾，無現成品，如下訂單，預定本月底可完成。」（請參見前呈原證十三號：騰一公司八十一年五月十四日致菊谷公司傳真函及其中譯本）； 顯見陳滿淑及鴻毅公司辯稱於鴻毅公司八十一年四月二十二日自余秋雄之吉寶木器工業社受讓相關機械設備時，系爭仿品已產製完成，故渠等無從提供該等設備予余秋雄從事製造或加工系爭仿品乙節，乃虛稱違實之辭。從而可知，渠等至少有幫助余秋雄之行為，彰彰明甚。是以，陳滿淑自應依民法第一百八十五條第一項之規定，與余秋雄連帶負損害賠償責任。而鴻毅公司則應依民法第二十八條之規定，與陳滿淑連帶負賠償責任。況且，鴻毅公司所在地即為余秋雄之住所且該房地乃余秋雄所有（請參見原證二十四號：台灣台中地方法院八十一年度訴字第七四六號民事判決），則余秋雄於該址從事其侵害行為自屬便利且當然，而陳滿淑辯稱其不知情，實違常理。 ⑵陳滿淑就余秋雄於其公司所在地從事侵害他人權利之行為，縱無共同參與之故意，亦無不知之可能，矧余秋雄甚且使用鴻毅公司之名義從事該等侵權行為，渠注意之程度尤應提高，則渠就此等應注意能注意而不注意之事項，即應負擔過失加損害於原告之責任。況且，余秋雄印製載有鴻毅公司英文名稱之標帖，倘非經陳滿淑之同意或授權，渠豈會甘冒偽造私文書之刑責而私自使用鴻毅公司之名稱﹖職是，陳滿淑辯稱渠就余秋雄以鴻毅公司名稱印製商標標帖乙節，全然不知，顯係卸責之詞。 ⑶又，販賣、陳列、輸出、輸入侵害商標專用權商品之行為，直接幫助仿品流通，足以助長仿冒之氣勢，而商標註冊公告制度，將註冊商標公告於商標公報，為一般公眾（包括經銷業者）可知悉之事項，何況販賣、陳列、輸出、輸入他人商品，有權利與義務了解其商標有無註冊，販賣者等對其進貨之欠缺注意，不能謂無過失責任，故舊商標法第六十四條之一即明文規定，即令非明知而有販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入之行為者，亦與侵害商標專用權者負連帶賠償責任（請參見前呈原附件十及原附件十一）。非明知而販賣、輸出侵害商標專用權商品者，仍應與侵害商標專用權者負連帶賠償責任，既為舊商標法第六十四條之一所明定。被告鴻毅公司及陳滿淑為系爭仿品之出賣人，有前引原證十號騰一公司八十一年四月二十日致日商菊谷公司傳真函為證，渠等縱非明知系爭商品乃仿冒他人商標之商品，亦不得免其連帶賠償之責任。 Ｂ‧被告劉侑竺雖獲無罪之判決，惟其就曾從事輸出、販賣系爭仿品之行為，仍應與前揭被告連帶負賠償責任。被告騰壹公司就其前身騰一公司依民法第二十八條規定與被告劉侑竺連帶負擔之賠償責任，則應予以承受。 ⑴刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，民事訴訟基於調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，而為與刑事判決相異之認定，亦非違法，迭經最高法院二十九年上宇第一六四○號判例、四十年台上字第一五六一號判例、四十一年台上字第一三○七號判例、四十三年台上字第九五號判例、四十八年台上字第七一三號判例暨五十年台上字第八七二號判例闡示綦明。從而，不得遽以劉侑竺獲無罪之判決，即謂渠得免負連帶賠償責任。 ⑵民法第一百八十五條第二項規定，幫助人視為共同行為人；另，過失加損害於他人者，依民法第一百八十四條第一項前段仍得成立侵權行為責任，已如前述。被告劉侑竺縱非有侵害原告商標專用權之故意，以其具有留日碩士之學歷，且經營出口業務已逾四年（請參見前呈原證十四號：台灣台中地方法院八十一年度易字第六六四七號刑事案件八十一年十月十六日庭訊筆錄節本，暨前呈原證十五號：基隆市警察局八十一年六月四日調查筆錄節本），其注意程度應較常人為高，則就其怠於追查經手商品之商標歸屬，顯有過失。尤有甚者，廠商申請輸出貨品，使用本國或外國商標者，應事先向經濟部國際貿易局（以下簡稱國貿局）申請報核，使用已在我國註冊之商標者，應檢附商標註冊權人之同意及商標註冊證影本；使用未在我國而在外國註冊之外國商標者，廠商應檢附買主指定使用該商標之證明文件，乃七十四年四月二十五日經濟部經商一五七四○號文發布之「防止仿冒商標及偽標產地辦法」第三條所明定（請參見原附件十四），以劉侑竺之學經歷，疏於依前項規定要求就產品使用之商標權源，加以求證，謂其非有過失，實難令人昭服。 ⑶況非明知販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入侵害他人註冊商標之商品者，依舊商標法第六十四條之一仍應與侵害商標專用權者負連帶賠償責任，已於前述。劉侑竺就其曾從事輸出系爭仿品之行為，已於鈞院八十二年訴字第五十一號損害賠償事件中（原告起訴後撤回），以八十二年九月十四日之準備書狀，自認在案。是以，被告劉侑竺不因獲無罪判決之諭知，而得解免其損害賠償責任甚明。 Ｃ‧被告等另以系爭仿品尚未出口即遭查扣，是以原告未受有損害為辯。惟依舊商標法第六十四條第一項第三款規定計算損害賠償額時，被害人毋庸另行舉證受有損害之實。 ㈢按「不溯既往，為法律適用之大原則」，為民法總則施行法第一條之立法理由（請參見前呈原附件四），復為學界及實務所共認，此原則於大法官會議之解釋亦同有其適用，則大法官會議解釋自解釋翌日起生效，不能溯及既往（請參見前呈原附件七），足徵保護當事人之既得權益，乃民事法立法及解釋上之基本原則。被告等加害原告之行為，既係發生於民國︵下同︶八十一年五月間，早於八十二年十二月二十四日現行商標法之生效日，基於前揭不溯及既往之法律適用原則，自應以舊商標法之相關規定為原告之請求權基礎。 ㈣因被告等之不法行為，原告受有後述之損害，依法應由被告等連帶負賠償之責： １依舊商標法第六十四條第一項第三款規定，商標專用權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其金額，已於前述。查被告等所販售而涉嫌侵害原告商標之商品及其單價如后： ⑴型號#3000 沙鈴，每支新台幣︵下同︶為一五一元； ⑵型號#3300 沙鈴，每支為一六二元； ⑶型號#5000 沙鈴，每支為二四八元（請參見前呈原證五號發票）； ⑷型號HTB-L 大魚，每支為七五元（請參見前呈原證六號發票）； 綜前所述，以一千五百倍計算，合計原告之損害總額為九五四、○○○元（151+162+248+75）×1,500=954,000 ）。 ２又，同法同條第二項規定，商標專用權人之業務上信譽因侵害致減損時，得另請求賠償相當之金額。查原告公司自五十八年間成立迄今已逾二十年（請參見前呈原證七號公司執照），所創用之前揭商標獲准註冊亦幾近十年。原告多年以來不斷致力於自創品牌，提昇品質，是以得於同業間居於領導地位，外銷日本更是深獲好評。今被告等以劣質贋品冒充原告蜚聲多年之產品，企圖傾銷日本，嚴重打擊原告之商譽，造成難以彌補之損害，此由原告自其系爭商標專用權受被告等侵害後，業務營利逐年銳減可徵，其確受有重大之損害（請參見前呈原證十二號：原告公司三年比較損益表），實臻明確，是特請求連帶賠償商譽損害一○○萬元。 ３前二項之財產上損害九五四、○○○元及商譽損害一○○萬元，合計一、九五四、○○○元。 ㈤再按商標專用權人得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙，乃商標法第六十五條所明定。是原告依法請求被告等負擔費用，將鈞院刑事判決及本件附帶民事判決書全文，以標題套紅卅二級粗體字暨內容以仿宋五號字體刊載於台北市版及全省版之經濟日報、工商時報及民生報第壹版版面各叁日。 ㈥按附帶民事訴訟之本質，乃屬民事訴訟，是民事訴訟法中有關假執行之規定，亦應準用之。民事訴訟法第三百九十條設有「關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難以計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行」之規定，近聞被告等正就其財產為處分，若在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算為損害，是懇請鈞院准予就聲請第一項為假執行，如認原告所為釋明不足，原告願供擔保以代釋明。 ㈦被告刑事如被判無罪，亦請求移送民事庭。 三、證據：提出吉寶木器有限公司變更登記事項卡影本、騰一股份有限公司資料影本、經濟部中央標準局商標註冊證影本、經濟部公司執照影本等各一件、騰一股份有限公司變更登記為騰壹興業有限公司影本一件（以上係原證一－七）原證八－原證廿四、原附件一－十四等影本各一件、照片二張、真商標、仿冒商標各一件。 乙、被告余秋雄方面： 一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述： ㈠不知Ｋ係原告註冊之商標，其實Ｋ係日商菊谷會社之商標，非原告之商標。 ㈡查被告於民國七十五年六月十二日與原告訂立產銷合作契約由被告承製沙鈴、手木魚等樂器，貼用Ｋ之商標圖樣，多年來僅有單一客戶菊谷音樂會社代表社員菊谷敏彥（日籍），至民國八十一年三月間被告因結束營業尚有存貨五十多箱，乃寄存證信函予原告，請其前來處理存貨。嗣經原告法定代理人鍾國鴻同意由被告書立確認書保證商品之品目，品質，色箱，包裝均依菊谷指示則可出貨，足見原告確有同意被告以Ｋ商標圖樣出清最後一批存貨予菊谷音樂會社，被告顯無違反商標法第六十二條第一項第一款之行為。此有原告致日本菊谷音樂會社之信函，日本菊谷音樂會社代表人菊谷敏彥之信函等可以證明。 ㈢按意思表示，不須係明示或積極的行為，即默示或消極的行為，亦無不可。故依表意人之舉動或其他具體情事，足以間接推知其效果意思者，仍應認有默示之意思表示存在（最高法院二十九年上字第七六二號判例參照）。本件被告余秋雄於八十一年四、五月間，因無意繼續經營吉寶木器工業社，擬自同年五月十五日停止營業，遂以存證信函通知原告欲出清五十三箱沙鈴及手木魚樂器（以下簡稱系爭商品），嗣經多次商榷，原告法定代理人鍾國鴻同意由被告書立確認保證書予菊谷會社，保證系爭商品之品名、品質、包箱、包裝均依菊谷會社指示即可出貨，若有違反願受菊谷會社賠償之請求，絕無異議云云（參證一）（按本院卷第一四六、一四七、一四八頁）。雖該保證書並未載明被告得使用原告已註冊之Ｋ商標圖樣，惟查原告於七十五年六月十二日與被告訂立產銷合作契約以來，向僅委託被告承製沙鈴及手木魚等樂器並代貼Ｋ商標，被告亦僅就其承製之上開商品對原告負擔保責任，本與菊谷會社無關，故此次被告為出清存貨，而應原告法定代理人鍾國鴻之要求，書立確認保證書願更就系爭商品對菊谷會社負擔保責任，其所企求之目的自在希望能使用原告Ｋ商標於系爭商品上，原告對此不能諉為不知。且參酌⑴原告於八十一年四月廿四日致菊谷會社之信函稱：「吉寶木器工業社過去一直和本公司及台北某商社貿易合作，合作期間也相當順利愉快。而今卻突然通知我們要更換經營權，本公司實在覺得很不可思議。不過，商品的品質繫於技術員本身，所以只要吉寶木器保證技術人員不變，並在如下保證書上親自簽名蓋章，我們會好好斟酌檢討，否則，一切無視。而該確認保證書內容為：一、承認於一九九二年四月廿日發給貴公司之傳真由騰一公司發出，並承認其內容。二、今後在沒有任何變動前，騰一公司代表吉寶（及其負責人）與貴公司確認任何一項交易。三、日後即使吉寶木器不存在，貴公司也一定要強力約束產品品質，只要不是吉寶本人自製成品，絕不賣給貴公司。四、關於商品的各品名、包箱、品質、包裝、裝船日期、船隻指定等，一定保證依貴公司指示行動，不得任意更改。五、如違反上述各項，得樂意接受貴公司要求的賠償，不得異議」云云（參證一）及⑵八十二年二月十五日菊谷會社代表人菊谷敏彥之傳真信函謂：「余先生絕不是蓄意使用Ｋ牌商品，鍾先生之所以發見騰一要出口Ｋ商品，是因為這項交易本就透過鍾先生的指示辦理，Ｓ／Ｏ號碼也是鍾先生給的，我們收到這個號碼，根據他的指示請騰一辦理裝船手續」等語（參證三）以觀；足認原告因預見系爭商品係被告歷次承製所留存，並未經其品質檢驗篩選及管制，若逕由被告使用其商標外銷與菊谷會社，日後將有損及其商譽之疑慮，乃在被告書立確認保證書保證其品質及商品之同一性之情形下，例外的同意被告得逕自出貨與菊谷會社，其有賦予被告使用其商標之默示，甚明。 ㈣原告未受任何損害，按損害賠償之債，以有損害之發生為成立要件，系爭商品係經原告同意外銷與菊谷會社，為原告所自承，且該商品於出口前即遭查扣，原告自未受有任何財產及商譽上之損失。 三、證據：提出：⑴原告八十一年四月二十四日致菊谷會社信函暨其中文譯本（參證一）⑵菊谷會社八十一年五月十一日致騰一公司傳真信函暨其中文譯本（參證二）⑶菊谷會社代表人菊谷敏彥八十二年二月十五日致台灣高等法院傳真信函暨其中文譯本（參證三）。信函影本一件、菊谷會社代表菊谷敏彥致台灣高等法院函影本一件、型錄原本一件為證。 丙、被告鴻毅木器有限公司及陳滿淑方面：（以下簡稱鴻毅公司方面）： 一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。 二、陳述： ㈠原告告陳滿淑違反商標法案件業經檢察官處分不起訴確定，原告之將鴻毅公司方面併列為被告，其真意係在原告利用保全程序，以台灣台中地方法院八十一年民執全十四字第一○六八號假扣押執行事件將被告所有車床二台（價值新台幣壹佰萬元）執行並由原告搬走保管使用中，（於民國八十一年十月十九日執行至今已一年）原告藉詞起訴，無非為拖延保管使用期間，以得利益，殊屬不當，有查封筆錄影印本可證）。 ㈡原告指訴被告陳滿淑與余秋雄共同用其註冊商標於同類商品之上，無非以基隆市警局於八十一年五月廿七日在基隆市○○○路九十六號長春貨櫃儲運股份有限公司所查獲標有HONGYIH LTD.之樂器一批為證。惟查，被告鴻毅公司設立迄今，均未曾以HONGYIH LTD.之名義經營業務，況該英文名稱HONGYIH 若譯成中文，亦非必為「鴻毅」。原告憑以認定被告陳滿淑與余秋雄共同冒用其註冊商標之依據，自無可採。次查，余秋雄因其所經營之吉寶木器社累累虧損，遂於八十一年五月間將該社之廠房設備價讓與被告陳滿淑，而僅剩庫存之樂器一批。在此期間，余秋雄為應日後歇業之準備，乃逕自貼上原告註冊之「菊谷」商標，並以HONGYIH LTD.之名義銷售圖利，均與被告無涉。上揭事實業據余秋雄於前違反商標法案件之偵審中陳述綦詳，要堪認定屬實。再查，前開樂器被查獲之日期在八十一年五月廿七日，出貨之日期當為更早。而被告鴻毅公司係於八十一年五月廿九日始核准設立登記，取得營利事業登記證，在此之前，被告陳滿淑因尚未接管營業，公司亦未經營任何業務，更無由與余秋雄冒用商標之可能。 ㈢按數人間既無意思聯絡，且其行為亦無關連共同者，不成立民法第一八五條之共同侵權行為。查被告陳滿淑於民國八十一年間向吉寶木器社負責人余秋雄價購該社之機器設備時，根本不知該社尚有樂器一批未出清，其後余秋雄為應歇業之準備，逕於該批樂器上貼用原告註冊之菊谷商標，乃屬其個人之行為，實非被告所得預見。原告辯稱被告提供場所予余秋雄實施仿冒行為，應負共同侵權行為責任云云，洵無理由，且未舉證以實其說，更不足採。至被告陳滿淑價購吉寶木器社之機器設備後，為期將來仍能與日商菊谷公司維持客戶關係，遂委託騰一興業股份有限公司（以下簡稱騰一公司）傳達上述意旨，亦未可資為被告仿冒原告註冊商標之依據。 ㈣次按余秋雄於吉寶木器社所製造之樂器上貼用原告之註冊商標後，將該批樂器賣與源豐木器廠，源豐木器廠復轉賣與騰一公司，不僅業據余秋雄及騰一公司負責人劉侑竺於刑事偵查中供承無訛（參證三），且有源豐木器廠開立予騰一公司之統一發票足憑（參證四）。原告辯稱被告公司及陳滿淑為系爭仿品之出賣人云云，自難採據。 ㈤按系爭樂器商品係被告余秋雄歷年來為原告承製所留存，原為備供退貨之需，是其在被告受讓吉寶木器之機器設備以前，顯已產製完成，被告無由加工助力。 三、證據：提出不起訴處分書、處分書影本各一件、營業登記證一件、信函二件，基隆市警局調查筆錄影本各二件。 丁、被告騰壹興業股份有限公司及劉侑竺方面（以下簡稱騰壹公司方面），被告騰壹公司未於言詞辯論期日到場，僅提出書狀作： 一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決願供擔保准免為假執行。 二、陳述： ㈠被告並無違反商標專用權，業經刑事判決認定屬實，並判決無罪確定在案。原告主張被告侵害商標權，洵無理由。 ㈡被告未侵害商標權，又未有共同侵害之行為，原告指被告應負連帶責任，與法有違。被告與余秋雄並無共同侵害行為，又無連帶賠償之責任。 ㈢公司負責人代表公司執行職務，亦無民法第二十八條規定之與公司負連帶賠償責任。 ㈣商標被仿冒，並不影響其商譽。 ㈤原告未有損害。 戊、本院依職權調閱本院八十二年度上訴字第九二號刑事卷及有關刑事卷。
理由
甲、本件被告騰壹公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告聲請，由其一造辯論而為判決，又騰壹興業股份有限公司之原來名稱係騰一股份有限公司，於八十一年八月二十四日變更登記為騰壹興業股份有限公司（見本院第一宗卷第三五頁）。再鴻毅公司及法代陳滿淑、騰壹公司及法代劉侑竺雖非本件有關刑事案之被告，惟原告係依刑事訴訟法第四百八十七條第一項、舊商標法第六十一條第一項、第六十四條第一項第三款、第二項、第六十八條、六十三條、六十二條之二、六十五條、民法第二十八條、第一百八十五條、最高法院七十一年台附字第五號、七十三年台附字第六六號判例，提起本件附帶民訴，故原告將該二公司及其法定代理人併列為被告，並無不合，均先此敘明。 乙、被告余秋雄、騰壹興業股份有限公司（以下簡稱騰壹公司）部分： 一、原告起訴主張被告余秋雄係台中縣大里市○○村○○路七○巷廿二弄十六號吉寶木器工業社負責人，曾受原告復興樂器行有限公司（以下簡稱原告公司）之委託，承造沙鈴及手木魚樂器並代貼第二二○九八三號Ｋ之商標外銷，明知Ｋ商標圖樣為原告公司向經濟部中央標準局註冊，取得使用於中西樂器之商標專用權（專用期間自民國七十二年九月一日起至八十二年八月卅一日止）。竟未得原告之授權仿冒使用原告之該專用商標圖案於同類之樂器商品上，而委由被告騰壹興業股份有限公司（前身為騰一有限公司），辦理出口擬外銷售與日本之菊谷會社，於八十一年五月廿七日上午十一時許，為原告公司代表鍾國鴻會同警方在基隆市七堵區○○○路九十七號長春貨櫃儲運股份有限公司之倉庫查獲上開樂器沙鈴五十一箱、及手木魚二箱等事實，已有查獲之上開樂器扣案在刑案卷宗及照片十七張附在前開刑事卷可稽。而上開Ｋ商標圖樣確經原告公司取得專用於中西樂器及其應屬本類之組件及商品之商標專用權，專用期間，自七十二年九月一日起至八十二年八月卅一日止（已核准延長至九十二年八月卅一日止），亦有經濟部中央標準局註冊號數第二二○九八三號之商標註冊證影本附在上開刑事卷足憑。且被告余秋雄所使用之上開商標圖樣與原告公司取得專用權之前揭商標圖樣近似，復經中央標準局八十一年八月十日以台商八一○字第二一三七二四號函釋屬實在卷可稽（見偵查卷第十三頁）。 二、被告余秋雄則以：①不知Ｋ商標係原告註冊之商標Ｋ係日商菊谷音樂會社之商標。②原告之法定代理人鍾國鴻同意余秋雄使用該Ｋ商標。③原告默示余秋雄使用Ｋ商標（詳見本判決事實欄乙二陳述㈠㈡㈢之記載）惟查： ㈠「Ｋ 」商標（簡稱為Ｋ商標）係原告復興樂器行有限公司以第二二○九八三號登記有案之商標，專用期間為民國七十二年九月一日起至八十二年八月三十一日止，有「經濟部中央標準局商標註冊證」影本附在本件第一宗卷第一一八頁正面可稽（已延長至九十二年八月三十一日－見本審第一宗卷一一八頁背面），而日商菊谷會社之信函固然記載Ｋ係其六十年來所使用者，但日商菊谷一九九二年十一月二十七日之另一傳真亦記載Ｋ係菊谷會社在準備作第二商標用，並徵詢原告是否願以一百萬元讓渡與菊谷會社有該傳真附在本件第一宗卷第一六四、一六五頁可證，是知余秋雄冒用Ｋ商標之時（八十一年五月間），日商菊谷會社尚未用Ｋ作為其商標，且余秋雄在前開刑案已承認Ｋ商標菊谷會社並無商標專用權（見前揭刑卷第一○○頁正面），是以余秋雄在本院謂：Ｋ係日商菊谷會社之商標，非原告之商標云云，顯不實在。 次查余秋雄在本院提出之八十三年六月十七日答辯狀（八十三年六月二十一日本院行準備程序時，余秋雄予以引用）記載：「被告（按指余秋雄）為出清存貨，而應原告法定代理人鍾國鴻之要求，書立確認保證書願更就系爭商品對菊谷會社負擔保責任，其所企求之目的在希望能使用原告Ｋ商標於系爭商品上」有本院第一宗卷第一四三頁正反面答辯狀之記載可稽，既然余秋雄在出清存貨之前，即書立保證書，而其所以願書立保證書之目的又係在「希望能使用原告Ｋ商標於系爭商品上」，顯然可證明余秋雄在出清系爭五十三箱存貨之前，即已知Ｋ商標係原告登記有案之商標。此外參酌余秋雄與原告公司為系爭商品直接往來有五、六年之久，非但由余秋雄承製沙鈴、手木魚等樂器，且該Ｋ商標均由原告提供由余秋雄代為貼用在原告之商品上，此次為出清系爭存貨，因已無商標之標籤才自己印製，而其印製商標並未經原告公司同意，業經余秋雄在刑案承認，（見本院八十二年度上更㈠字第一四七號刑事卷第十四頁正面，一○○頁正面、一四五頁背面、一四六頁正面筆錄）等情形，余秋雄所辯其不知Ｋ商標係原告註冊之商標等語，為不實在，從而可證余秋雄所為本判決事實欄乙之二之㈠之抗辯，應不足採。 ㈡余秋雄主張其使用Ｋ商標貼在其出清之存貨上，係得原告之法定代理人鍾國鴻之同意云云，惟據余秋雄在附帶民訴卷第二十一頁正面之記載，原告於八十一年四月十八日（其實係八十一年四月廿四日）致日本菊谷音樂會社之信函及日本菊谷音樂會社代表人菊谷敏彥之信函為據，而該信函余秋雄所提出者如下列①鍾國鴻於April 24.1992 致日商菊谷會社之傳真（附在本審第一宗卷第一四六、一四七、一四八頁－以下簡稱鍾國鴻致菊谷傳真）。②菊谷會社菊谷敏彥於MAT.11.1992 致騰一公司之傳真（附在本審第一宗卷第一四九、一五○頁－以下簡稱菊谷致騰一傳真）。③菊谷於一九九三年二月十五日致台灣高等法院信函（附在本審第一宗卷第一五一、一五二頁，余秋雄在本審第一宗第一四四頁正面答辯狀也記載，此信即係原告同意其使用）為據，惟查： ⑴前開①鍾國鴻致菊谷傳真所記載有關本件者係「吉寶木器工業社過去一直和本公司及台北某商社貿易合作，合作期間也相當順利愉快，而今卻突然通知我們要更換經營權，本公司實在覺得很不可思議，不過商品的品質繫於技術員本身，所以只要吉寶木器保證技術人員不變，並在如下記內容的保證書上親自簽名蓋章，我們將會好好斟酌檢討，否則一切無視」，而鍾國鴻要求吉寶木器工業社即余秋雄所立保證書之內容為：「一、承認於一九九二年四月二十日十二點二十五分︵ＰＭ︶發給貴社之傳真︵FAXNO:000-00-000-00-0000︶由騰一公司發出，並承認其內容。二、今後在沒有任何變動前，騰一得代表吉寶︵及其負責人︶與貴公司確認任何一項交易。三、日後即使吉寶木器公司不存在，貴公司也一定要強力約束產品品質，只要不是吉寶本人自製成品，絕不賣給貴公司︵MARACASGuird Hand Tenple等等︶。四、關於商品的各品名、包箱、品質、裝船日期、船隻指定等，一定保證依貴公司指示行動，不得任意更改。五、如違反上記各項，得樂意接受貴公司要求的賠償，不得有異議」。有該傳真及確認保證書附在本審第一宗卷第一四六、一四七、一四八頁可稽，對於該傳真，原告已答稱：其要求余秋雄書立確認保證書，乃係要求余秋雄關於商品的「各品名、包箱、品質、包裝、裝船日期、船隻指定」等，均應依日商菊谷公司之指示，不得任意更改，則原告︵要求︶該確認保證書中既未言及商標之使用，何能解釋原告有授權余秋雄使用系爭商標之表示？縱認余秋雄因原告容許其出口系爭仿品，而誤認原告同意其使用系爭商標，︵即以HONGYIH LTD名義－見余秋雄所印商標︶，至多僅可解為原告同意余秋雄以原告名義使用系爭商標而已，並非同意以HONGYIHLTD名義使用Ｋ商標，矧日商菊谷公司代表人菊谷敏彥之致騰一公司信函中，雖曾要求標示「Ｋ」商標，惟菊谷敏彥亦要求「包裝遵照以往方式，使用同樣的箱子裝」，即可知縱余秋雄誤信日商菊谷公司指示渠使用系爭商標乃經原告同意，余秋雄亦應依循往例使用印載原告名稱之商標標帖，豈得自行重印被告鴻毅公司為商標權人之商標標帖？︵原告在刑案謂同意余秋雄賣貨給日本人，不同意余秋雄使用Ｋ商標－見本院上更㈠一四七號刑事卷第二五頁背面筆錄︶按該信函內容確實僅同意余秋雄在依日商菊谷會社指示之品名、包箱、品質、包裝、裝船日期、船隻指定下，同意余秋雄出清存貨，並無同意余秋雄使用原告之Ｋ商標，且余秋雄在刑案受訊時，曾答稱：「︵確認保證書︶上面沒有強調使用商標」有前開一四七號刑事卷第一四五頁背面筆錄可證，余秋雄在本院抗辯該鍾國鴻致菊谷公司之信係原告同意其使用系爭Ｋ商標云云，應不足採。蓋原告使用Ｋ商標出口之商標標帖係在Ｋ之上面印有「FUSHING MUSICAL INSTROMENTS CO..LTD」以標示由原告出口者，而余秋雄貼在系爭出清貨品上之商標標帖在Ｋ之上卻印成「HONGYIH LTD」有原告提出附在前開八十二年度上更㈠字第一四七號一一二頁之兩張標帖影本可稽，對於原告之此主張余秋雄並無爭執，可信為實在，余秋雄在印用Ｋ商標時並無徵得原告同意，已見前述，則其在未授權之情形下更在Ｋ商標標帖內未印成原告公司出品，而印成「HONGYIH LTD」者出品，安得謂原告在其致菊谷之信函中有表示同意余秋雄使用此Ｋ商標？ ⑵菊谷會社致騰一公司之傳真意旨：係菊谷會社向騰一公司訂購系爭商品之事宜，並指示「マラカス之包裝請照以前一樣的箱子包裝，箱子的ShippingMark為 」有附在本審第一宗卷第一四九、一五○頁之該傳真影本－日文與中譯本－可稽，並無有關原告同意余秋雄使用原告註冊之Ｋ商標之記載，余秋雄據以主張原告之法定代理人鍾國鴻有同意余秋雄使用Ｋ商標云云，也不實在。 ⑶附在本審第一宗卷第一五一、一五二頁之菊谷會社︵代表人菊谷敏彥︶致台灣高等法院之傳真是菊谷會社菊谷敏彥為余秋雄違反商標法而提出意見，惟原告已予否認，菊谷敏彥本人並未到場證明，被告等也未請求傳訊菊谷敏彥作證人，此書面記述原即已不能採為證據；且該傳真固然記載要點為Ａ「吉寶︵按指余秋雄︶無法再繼續供應響葫蘆等樂器給鍾先生︵按指原告︶，因此經過與余先生商議，余先生決定透過認識的騰一股份有限公司出口，鍾先生也極為贊同」，Ｂ「我們敢說余先生絕對不是蓄意隨便使用Ｋ牌」，Ｃ「另外鍾先生之所以發現騰一要出口Ｋ牌商品是因為言項交易本就透過鍾先生的指示來辦理， 號碼也是鍾先生給的，我們收到這個號碼，才根據他的指示請騰一辦理裝船手續」等語，然其中所謂：Ａ「余先生決定透過認識騰一股份有限公司出口，鍾先生也極為贊同」，Ｃ「這項交易本就透過鍾先生的指示來辦理， 號碼也是鍾先生給的，我們收到這個號碼，才根據他的指示請騰一辦理裝船等手續」等兩事項「菊谷敏彥並無進一步提出確實可資採證之證據，其所謂「鍾先生極為贊同」「鍾先生的指示」云云，到底是否已贊同及指示使用Ｋ商標並不清楚，即余秋雄也僅提出前開所述鍾國鴻致菊谷傳真︵本審第一宗卷第一四六、一四七、一四八頁︶作為證據而已，而該傳真，原告僅同意余秋雄將存貨出清賣給菊谷，並無同意余秋雄使用Ｋ商標，已見前述，又其中Ｂ「我們敢說余先生絕對不是蓄意隨便使用Ｋ牌」一節，查有無蓄意隨便使用Ｋ牌，當事人余秋雄知之最詳，余秋雄之使用該Ｋ商標並無得原告之同意，余秋雄本人也予承認，均已見前述︵從而余秋雄有時謂原告有同意云云，為不足採－見上述︶，菊谷敏彥前開Ｂ部分記述即係臆測之詞，應無可採，從而可知余秋雄所辯其使用Ｋ商標有得原告之同意云云，並無依據。 ㈢余秋雄又以原告有賦予余秋雄使用其商標之默示為辯，而其所謂原告有默示，亦以：前開所述①部分鍾國鴻致菊谷會社之傳真附有確認保證書之格式︵本審第一宗卷一四六、一四七、一四八頁︶及③部分菊谷於一九九三年二月十五日致騰一公司之傳真︵附在本審第一宗卷第一四九、一五○頁︶為據，然查：該①部分傳真及③部分傳真，余秋雄一方面主張其即係原告同意其使用Ｋ商標之證據，一方面主張其係原告賦予被告使用其商標之默示之證據，已有矛盾，且該①部分之確認保證書格式並無一字半句提及Ｋ商標之事，安可謂其係原告默示余秋雄使用Ｋ商標，豈能謂其為余秋雄書立確認保證書之目的在希望能使用Ｋ商標？又③部分傳真僅係菊谷會社之意見，自難認為原告有賦予余秋雄使用原告Ｋ商標之默示。 ㈣余秋雄之冒用Ｋ商標有時謂得原告同意，有時言經原告默示，有時云得菊谷會社之指示，是以余秋雄所辯前後不一，均不足採。 ㈤被告余秋雄未得原告之授權或同意，擅自印製原告註冊有案之Ｋ商標，貼於其所製造與原告出售菊谷音樂會社同一商品之沙鈴五十一箱、手木魚二箱，委由騰壹股份有限公司︵法定代理人劉侑竺︶辦理出口，已見前述，而余秋雄自印之該Ｋ商標字樣與原告註冊第二二○九八三號商標圖樣上之Ｋ，為近似商標，業經經濟部中央標準局，檢驗證實，有該局函件附在台灣台中地方法院檢察署八十一年度偵字第一一五○一號偵查卷第十三頁可稽，足知余秋雄確有侵害原告商標專用權之行為，本院八十二年度上更㈠字第一四七號刑事判決亦為同樣之認定︵余秋雄犯商標法第六十二條第一款之罪確定︶。余秋雄抗辯其無違反商標法云云，顯係卸責之詞，不足採信。 三、被告騰壹興業股份有限公司以其未與余秋雄共同侵害原告商品商標權之行為，自不負責任等語為辯，經查：㈠劉侑竺在刑案辯稱：其係受余秋雄委託辦理出口手續，係由余秋雄直接向日本報價，伊未見過上開樂器，不知有侵害他人之商標專用權，而本件樂器出口之報關承辦人蔡麗瓊於台中地方法院證稱確有替劉侑竺所經營之騰一公司辦理該樂器之報關手續，並向國貿局所指定外匯銀行領得輸出許可證，手續費一千餘元，我們只是書面作業，沒有見過商品，申請出口註冊時，報關行並未要求提出商標證明等語，是尚難依「防止仿冒商標及偽標產地辦法︵見該六六四七號刑卷第三六頁︶第三條第一款所規定，遽認劉侑竺明知或過失侵害他人之商標權。㈡余秋雄及劉侑竺均陳稱其係第一次辦理出口，前開證人蔡麗瓊也證稱其只辦理此次之報關，原告本人也承認余秋雄之仿用Ｋ商標係發生於八十一年五月間，既然只有一次，且原告自認本件違反商標法之行為在鴻毅公司所在地即余秋雄之住所地進行－見本院第一宗第六十一頁正面筆錄－其實係余秋雄之住所－而騰壹公司僅負責出口手續︵余秋雄在本審第一宗受訊時，陳稱「商標我貼的，陳滿淑、劉侑竺沒有使用－見該卷九一頁背面筆錄－又謂：菊谷會社指示我包裝，我再委託騰一公司幫我接訂單辦理出口－見九九頁背面筆錄︶，未曾參與製造、包裝︵按從每箱之包裝外觀無從得知有何註冊商標－見前開警卷內之照片）此外，原告又未舉證證明劉侑竺明知余秋雄違法使用Ｋ商標及出口商品，由此即知騰壹公司及劉侑竺並不知余秋雄有侵害原告之商品商標權，從而可知騰壹公司及劉侑竺並無侵害原告商品及商標。是以原告主張騰壹公司及劉侑竺明知︵舊商標法第六十二條之一︶云云，固應不足採。惟查「非明知而有第六十二條之二之行為者，仍應與侵害商標專用權者負連帶賠償責任」商標法第六十四條之一定有明文︵第六十二條之二之行為，係指明知為前二條－商標法第六十二條、第六十二條之一之行為︶。本件騰壹公司︵前身為騰一公司︶固然不明知余秋雄冒用原告商標，但共同被告余秋雄既擅自印製近似原告之Ｋ註冊商標圖樣，貼於所製造與原告之同一型商品之沙鈴、手木魚等上面，委由騰壹公司辦理出口，擬外銷售與日商菊谷音樂會社，於八十一年五月二十七日上午十一時許，為原告公司代表人鍾國鴻會同警方在基隆市七堵區○○○路九十六號長春貨櫃儲運股份有限公司之倉庫查獲，依商標法第六十四條之一之規定，自應與余秋雄對原告負連帶賠償責任，騰壹公司前開所辯，應不足採。 四、按民國八十二年十二月二十二日以前之舊商標法︵本件前開被告違反商標法之時為八十一年五月間，在商標法未修正之時，自應適用未修正前之舊商標法︶第六十一條明定「商標專用權人，對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償」又同法第六十四條第一項第三款及第三項規定：「商標專用權人請求損害賠償時得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其金額，但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」「前二項規定於依第六十四條之一請求連帶賠償時，準用之」︵故原告祇就被告之有侵害商標權之事實，予以舉證已定，不必證明其受有多少損害，被告以原告未受有損害為由，拒絕賠償，顯無理由︶，而「所謂一千五百件，依商標法第六十六條第一項第三款︵修正前之舊法為六十四條第一項第三款︶規定，就查獲侵害商標專用權商品「零售單價」計算，與商品類別無關」。有經濟部中央標準局函之說明三可稽︵見本審卷第二宗第四三頁背面︶，至於所謂同類商品係指依社會一般通念性質相類似之商品而言，而大鼓、喇叭、手木魚雖在商標法施行細則商品分類上屬不同類，但該分類係為審查上便利而為規定，初與商品是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束︵見前開函件之說明第四、五、六點︶，故本件前開被告即余秋雄、騰壹公司欲外銷於日本被查扣之沙鈴、手木魚均可依商標法第六十四條第一項第三款但書規定計算，蓋原告主張侵害商標專用權之該商品中，沙鈴＃3000有二十箱，每箱二十五盒，每盒二支，共有一千支，沙鈴＃3300有二十八箱，每箱二十五盒，每盒二支，共一千四百支，沙鈴＃5000有三箱，每箱二十五盒，每盒二支，共一百五十支，型號HTB-L手木魚二箱，每箱五十盒，每盒一支，共一○○支，以上總計二千六百五十支，已超過一千五百件，有附在前開刑案偵查卷即基隆市警察局刑案偵查卷第八頁之一覽表可稽，被告等亦不否認，自應適用修正前之舊商標法第六十四條第一項第三款但書之規定，而不應適用該款前段規定，原告主張依該款前段規定請求，即屬誤會不應准許，次查原告主張該＃3000沙鈴每支一五一元，＃3300號沙鈴每支一六二元，＃5000沙鈴每支二四八元，型號HTB-L 木魚每支七五元，業已提出附在八十二年度附民字第四○七號卷第十三頁、十四頁之原證五號，原證六號發票為證，被告二人也不予爭執，可信為實在。依此計算，余秋雄與騰壹公司應連帶賠償原告之金額為四十二萬二千五百元︵151元×1000=151,000元。162元×1400=226,800元。248元×150=37,200元。75元×100=7500元。151,000元 +226,800元+37,200元+7,500元=422,500元︶，是原告請求賠償之九十五萬四千元及法定遲延利息中在四十二萬二千五百元及其法定遲延利息即本件起訴狀繕本送達被告之翌日亦即八十二年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許，超過此部分之訴為無理由，應予駁回。又原告及被告騰壹公司均聲明願供擔保請准為假執行宣告或免為假執行宣告，核無不合，爰就原告勝訴部分分別斟酌相當擔保金予以准許之，而將原告敗訴部分之假執行聲請予以駁回。 五、原告主張依商標法第六十四條第二項規定，商標專用權人之業務上信譽因侵害致減損時，得另請求賠償相當之金額。查原告公司自五十八年間成立迄今已逾二十年︵請參見原證七號公司執照︶，所創用之前揭商標獲准註冊亦幾近十年。原告多年以來不斷致力於自創品牌，提昇品質，是以得於同業間居於領導地位，外銷日本更是深獲好評。今被告余秋雄以劣質贗品冒充原告蜚聲多年之產品，企圖傾銷日本，嚴重打擊原告之信譽，造成難以彌補之損害，此由原告自其系爭商標專用權受被告等侵害後，業務營利遂年銳減可徵︵見原證十二號原告公司三年比較損益表︶，是特請求連帶賠償商譽損害一○○萬元等語，對原告之此項主張，被告余秋雄謂因八十一年五月間，為結束營業出清存貨，乃以存證信函通知原告前來處理，原告未來，乃委託騰壹公司辦理出口外銷日商菊谷會社，在未出口前即遭查扣，且僅辦理此一次而已，故原告未受有任何商譽之損失。被告騰壹公司也以原告之商標被仿冒，未受有損害，故不影響其商譽等語置辯，經查，原告已自認：「原告實因余秋雄拒絕交貨，在面臨日商菊谷公司所訂之交貨期限壓力，及日商菊谷公司保證僅此一次下不為例之情形下，不得已仍同意余秋雄另尋貿易商代理出口」︵見本審第一宗卷第一八六頁背面︶「被告等加害原告之行為，係發生於民國八十一年五月間」︵見本審第一宗卷第一八五頁正面︶，被告劉侑竺在基隆市警察局刑案偵查中亦陳稱：「這次是余秋雄頭一次委託我幫其辦理出口︵見該卷宗第二頁背面筆錄︶再查余秋雄為出清存貨而委託騰壹公司辦理出口欲外銷日本菊谷公司之系爭商品確實因原告之檢舉而查獲扣押在案，亦有扣押一覽表附在前開基隆市警局刑案偵查卷︵第八頁︶並有照片六張可證︵第十二－十四頁︶足見余秋雄為出清存貨而委託騰壹公司辦理出口祇有本件之一次，而祇辦一次即在基隆港口之長春倉庫被查扣，尚未出口，更未運到日本，洵堪認定，足見余秋雄之抗辯可以採信。按舊商標法第六十四條第二項所規定者係：「商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當之金額」可見商標專用權人得以請求賠償，係以其業務上之信譽因侵害而致減損為要件，換言之必有信譽減損時，始得請求賠償損害，本件余秋雄之存貨五十三箱樂器既然尚存在基隆港口之倉庫內即被查扣，未出口未交付於買受人，更未由買受人出賣於客戶，顯然余秋雄之客戶及消費者，未收到系爭商品，自不知有仿冒商標、商品之情事，何況系爭商品是原告同意余秋雄出售予日商菊谷會社︵見本院上更㈠一四七號刑事卷第二十五頁背面筆錄︶，原告之商譽應未因之受損害，原告之請求賠償商譽自屬無據，雖然原告提出附在本審第一宗卷第一一九頁之三年度比較損益表主張其商譽有受損失，惟既然余秋雄只有一次欲出口之五十三箱樂器，尚未出口外銷即在港口之倉庫內被查扣，客戶大眾尚不知有此事實，則原告公司之三年損益無論如何，顯均與余秋雄之本件行為無關，也不能據以請求賠償。從而原告此部分之訴為無理由，應與其假執行之聲請一併駁回。 六、原告又主張被告余秋雄侵害原告註冊之Ｋ商標專用權，乃依舊商標法第六十五條規定訴請余秋雄應負擔費用，將本院八十二年度上更㈠字第一四七號刑事判決書暨本件民事判決書全文以標題套紅三十二級粗體字，內容用仿宋五號字體，刊載於台北市版及全省版之經濟日報、工商時報及民生報第一版面各三日，然查該第六十五條之規定，其立法意旨無非為回復被侵害者之商譽而設，本件原告之商譽並未受有損害，既已見前述，則原告之此部分之訴即屬無理由，應予駁回。 丙、被告劉侑竺部分及鴻毅木器有限公司與陳滿淑部分：原告主張其訴請被告劉侑竺與騰壹興業股份有限公司、被告鴻毅公司與陳滿淑，應與被告余秋雄連帶給付依舊商標法第六十四條第一項第三款規定計算之財產上損害九十五萬四千元，依同條第二項請求之商譽損害一○○萬元，係以劉侑竺為騰壹公司之負責人，陳滿淑為鴻毅公司負責人，劉侑竺與陳滿淑二人未經原告授權分別利用騰壹公司及鴻毅公司與余秋雄共同擅自使用原告之Ｋ商標於同一商品之上，進而販賣輸出，依舊商標法第六十四條第一項第三款、第二項、第六十四條之一、及刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，原告自得對之一併提起附帶民事訴訟云云，其中騰壹公司應與余秋雄連帶賠償部分，已見前述，茲所應審究者係劉侑竺部分及鴻毅公司與陳滿淑部分而已，爰分別記述如左： 一、劉侑竺部分：查原告之所以訴請劉侑竺賠償，無非以劉侑竺雖獲無罪判決，但獨立民事訴訟之裁判，不受刑事判決之拘束，因ㄅ劉侑竺與余秋雄從事輸出、販賣系爭仿品之行為，劉侑竺自應與余秋雄連帶負賠償責任。ㄆ劉侑竺為騰壹公司之負責人，應依民法第二十八條規定負連帶賠償責任。ㄇ劉侑竺怠於追查其經手商品之商標歸屬，顯有過失，應負民法第一百八十五條第二項之共同行為人︵幫助人︶及民法第一百八十四條第一項之侵權行為責任。ㄈ劉侑竺縱非明知，也應依舊商標法第六十四條之一負連帶賠償責任等等為依據，惟劉侑竺已以其已在刑案無罪判決確定，及其係以公司負責人身分代表公司執行辦理出口職務，自無適用民法第二十八條與公司連帶負賠償責任之問題，又無共同侵害商標權，再者原告之財產及商譽並無受損害等語置辯，經查：㈠劉侑竺固然為騰一公司之代表人，並辦理出口貿易業務，惟其在前開基隆市警察局刑案偵查中，曾陳稱:「我並不知道該批樂器所使用之商標有盜用他人之註冊商標情事」，余秋雄也在該案陳稱：「我託劉侑竺之騰一公司辦理出口」即原告法定代理人鍾國鴻也陳述：「交予劉侑竺所經營之騰一公司辦理出口」各有該偵查卷第一頁正面及第三頁正面第五頁背面筆錄可稽。㈡受理系爭商品寄倉之長春貨櫃儲運股份有限公司所出具出口貨物進倉申請書記載之貨主為騰一公司而非劉侑竺︵見前開警局偵查卷第十一頁︶，輸出許可證也記載：申請人騰一股份有限公司︵見台中地方法院八十一年易字第六六四七號刑事卷第四四頁︶。㈢原告提出作證之菊谷會社致騰一公司之傳真記載：「為了便於開 請告知貴社正式的公司地址、往來銀行及分行名」︵見附在本審卷第七九、八○頁之該傳真︶由以上所述，足見本件為余秋雄辦理出口者係騰一公司︵騰壹︶公司而非劉侑竺個人，何況如上所述騰壹公司及劉侑竺並無故意或過失侵害原告之商譽及Ｋ商標權︵被查扣之商品是原告同意余秋雄出口－已見前述︶，是以原告上揭ㄅㄇ之主張應不足採，次查民法第二十八條之規定：係以法人之董事或其他有代表權之人有侵權行為，即有故意或過失為要件︵參照史尚寬所著民法總論第一四二頁︶本件被告劉侑竺個人既無故意或過失，自與民法第二十八條之之規定不合。原告前開ㄆ之主張亦無理由，再查本件為余秋雄辦理系爭商品者是騰壹公司，而非劉侑竺個人，自也不能適用舊商標法第六十四條之一之規定，是以原告對劉侑竺提起本件訴訟為無理由，應予駁回︵本件調取前開刑事卷，並提示由兩造辯論，雖然本院有參酌刑事卷資料，但並非據刑事判決作本件判決，併此敘明︶。 二、鴻毅木器有限公司與陳滿淑部分：原告主張：子余秋雄與陳滿淑未據原告合法授權，擅自使用原告之Ｋ商標於同類之樂器商品上，應依民法第一八五條負共同加害於原告，連帶賠償損害之責，丑陳滿淑利用其所經營之鴻毅公司加害於原告，此有Ａ騰一公司於八十一年四月二十日對日商菊谷公司傳真所謂，該公司受託於鴻毅公司向日商菊谷公司招徠交易。Ｂ余秋雄係在鴻毅公司所在地內着手實施加害行為。Ｃ又其交易是在鴻毅公司八十一年五月二十九日取得營利事業登記證之前等事實可證，故陳滿淑與鴻毅公司並為系爭商品之出賣人，依民法第二十八條規定負連帶賠償責任。寅Ａ陳滿淑縱無共同參與之故意，亦應負擔過失加損害於原告之責任。Ｂ又余秋雄印製載有鴻毅公司英文名稱之標帖，倘非經陳滿淑之同意或授權，渠豈肯甘冒偽造私文書之刑責而私自使用鴻毅公司之名稱。卯即令非明知而販賣，但意圖販賣而陳列、輸出或輸入之行為者，亦應依舊商標法第六十四條之一規定與侵害商標專用權者負連帶賠償責任云云。被告鴻毅公司及陳滿淑則以：①陳滿淑違反商標法案件，業經檢察官處分不起訴確定。②鴻毅公司從無以HONGYIH LTD之名義經營業務，該英文名稱譯成中文亦非必為「鴻毅」余秋雄之用該英文名義，均與被告鴻毅公司無涉。③鴻毅公司是八十一年五月二十九日始核准設立登記取得營利事業登記證，在此之前陳滿淑及鴻毅公司尚未接管營業經營任何事業，更無由與余秋雄冒用商標之可能。④鴻毅公司係向吉寶木器社負責人余秋雄價購該社之機器設備，根本不知該社尚有樂器一批未出清，余秋雄之冒用Ｋ商標係其個人之行為，實非被告所得預見，原告辯稱鴻毅公司提供場所予余秋雄實施仿冒行為，未舉證以明，鴻毅公司及陳滿淑與余秋雄未有意思連絡。⑤鴻毅公司買受吉寶木器社之機器設備後，為期將來仍能與日商菊谷公司維持客戶關係，遂委託騰一公司傳達上述意旨，亦未可資為鴻毅公司仿冒Ｋ商標之依據等語為辯。查：ㄅ基隆市警察局刑案偵查時，劉侑竺及余秋雄先後陳稱：「系爭查扣之樂器包裝盒及所貼示之標帖商標，實際上是吉寶木器工業社生產、包裝貼商標」「這次是余秋雄頭一次委託我幫其辦理出口的」「是我︵指余秋雄︶託劉侑竺之騰一公司辦理出口」「我吉寶木器工業社已於⒌⒖結束營業，將工廠讓渡給別人︵按指鴻毅公司︶因為我還剩一批樂器未出貨，故使用我讓渡工廠新名稱鴻毅木器有限公司繼續出完最後一批貨」，即原告代表人鍾國鴻也陳稱：「：：交予劉侑竺所經營之騰一股份有限公司辦理出口販售該項產品」，而接受騰一公司寄存被查扣之系爭樂器之長春貨櫃儲運股份有限公司出口貨物進倉申請書所記載之貨主為「騰一公司」，有該卷第一頁背面、第二頁背面、第三頁正面、第四頁正面、第五頁背面、第十一頁之筆錄或證物可稽，嗣後在刑案中劉侑竺又陳稱：因「吉寶」無法直接開發票給我，名義上由他︵指余秋雄︶先賣給「源豐」再由源豐賣給我，並用「源豐」公司開發票給我」，且系爭被查扣之樂器之輸出許可證之申請人為騰一股份有限公司，亦有基隆地方法院檢察署八十一年度偵字第一一五○一號卷第十一頁背面筆錄及台中地方法院八十一年易字第六六四七號刑事卷第四十四頁之輸出許可證可稽，嗣後本院行準備程序中余秋雄承認「商標我貼的，陳滿淑沒有使用」「是我委託劉侑竺之騰一股份有限公司幫我辦出口」亦有本件第一宗卷第九一頁背面、九九頁正面筆錄可稽，在在足以證明陳滿淑及鴻毅公司自始至終未參與本件仿用Ｋ商標之行為及系爭商品之出售、輸出而被查扣之樂器係原告同意余秋雄出賣給日本人又有本院八十二年上更㈠字第一四七號刑事案第二十五頁之鍾國鴻筆錄可稽，參酌附在本院卷第一四六、一四七、一四八頁之鍾國鴻致日商菊谷會社之傳真所記載事由，足認該查扣之系爭物品確是原告同意余秋雄出售，原告前開子丑所指陳滿淑未據原告合法授權擅自使用原告之Ｋ商標於同類之樂器商品上，陳滿淑利用其所經營之鴻毅公司加害於原告云云均不足採，至於①騰一公司於八十一年四月二十日對日商菊谷公司傳真所謂：該公司受託於鴻毅公司向日商菊谷公司招徠交易一節，查該傳真內容為：「本公司︵騰一︶是受鴻毅木器有限公司的委託，並代為發送此傳真資料」「吉寶木器工業社︵台中︶之經營權及機械設備等全部由鴻毅木器有限公司所買下，但是商品種類品質及生產技術者完全沒有改變」今後沙鈴的出口手續改由騰一股份有限公司辦理，連絡者是鴻毅木器有限公司或騰一股份有限公司」新的報價如下等等，有該傳真附在本件第一宗卷六四、六五頁可稽，核其內容，係余秋雄之吉寶木器工業社之經營權及機械設備等全部由鴻毅公司買下，但是商品種類、品質、及生產技術者完全沒有改變，今後沙鈴之出口手續改由騰一公司辦理，爰受鴻毅公司之託代為發送傳真並向菊谷公司報價，而傳真中並無一字半句涉及本件Ｋ商標之事，是以鴻毅公司及陳滿淑上開②⑤所辯均可予採信。安可據該傳真︵原告前開丑之Ａ︶而認定鴻毅公司及陳滿淑有串通余秋雄冒用原告之Ｋ商標出賣被查扣之系爭商品︵該商品係原告同意余秋雄出賣予日本人已見前述︶。②鴻毅公司及陳滿淑已否認其有與余秋雄共同在鴻毅公司內着手實施加害行為，查鴻毅公司係向余秋雄買受吉寶之機械設備而在吉寶原址即余秋雄之住址設鴻毅公司，余秋雄乃在該地址內為本件系爭商品包裝貼商標，業經余秋雄承認在案，此外原告又未舉證證明鴻毅公司及陳滿淑共同着手系爭商品之出售及冒用Ｋ商標，原告之前開丑之Ｂ所言也不足採。③余秋雄在刑案偵查中陳述：其在八十一年四月間與陳滿淑談買賣公司︵按指吉寶木器工業社︶之事，因所開之支票五月到期，故五月才正式賣與陳滿淑︵公司︶，︵該公司︶六月初才正式營業，被查獲之貼有仿冒商標樂器是伊做的等語，核與吉寶木器工業社於八十一年六月上旬申請歇業，鴻毅公司係於八十一年五月二十九日核准設立登記，而余秋雄被查獲時之日期在八十一年五月二十七日，出貨之期間當更早，互為勾稽，顯可見系爭樂器自非鴻毅公司所製造︵原告也承認余秋雄製造交予騰一公司辦理出口－見前述︶原告前開丑之Ｃ所云被查扣即系爭商品是鴻毅公司於八十一年五月二十九日取得營利事業登記證之前製造一節也不實在，是以原告據前開丑之ＡＢＣ所述各節主張陳滿淑利用其所經營之鴻毅公司加害於原告，系爭商品之出賣人為鴻毅公司等語應屬不實在。ㄆ原告前開寅之Ａ主張部分亦為無理由，蓋本件Ｋ商標之冒用完全係余秋雄個人之事，與鴻毅公司及陳滿淑無涉，鴻毅公司及陳滿淑自不能預見余秋雄有冒用Ｋ商標之事，因過失之成立係以應注意能注意而不注意為成立要件，本件余秋雄之冒用原告之Ｋ商標與鴻毅公司及陳滿淑無關，自無予以注意之義務，豈可謂其有過失，至於原告前開寅之Ｂ部分，原告並無舉證，不能憑臆測之詞加責任於鴻毅公司及陳滿淑，從而原告前開寅部分之主張亦屬無理由。ㄇ本件被查扣之商品係原告同意余秋雄出賣給日商菊谷會社，已見前述，而貼在該商品之Ｋ商標是余秋雄所冒用，固然該冒用Ｋ商標之下印有HOMGYIH LTD字樣，但鴻毅公司已否認該字樣是鴻毅公司之名稱，也不承認有同意余秋雄使用鴻毅公司名義出口，原告迄未舉證證明鴻毅公司有與余秋雄串通冒用Ｋ商標、販賣或意圖販賣而輸出，鴻毅公司及陳滿淑自無違反商標法之情事，該舊商標法第六十四條之一規定也無適用於鴻毅公司及陳滿淑之餘地，故原告前開卯部分主張實欠依據。︵本件並非依陳滿淑不起訴處分判決，而是調查所有卷證，並提示於兩造，由兩造辯論而後判決︶。 三、是以原告對被告劉侑竺、鴻毅公司及陳滿淑之訴及其假執行之聲請部分，均為無理由，應予駁回。 丁、事證已明，兩造之其他攻擊防禦方法，均不足影響本判決基礎，無一一論述必要，併此敍明。 戊、據上論斷，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條後段，判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 十二 月 五 日民事第一庭審判長法 官 楚汝聰 法 官 張良華 法 官 陳有全 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書︵須按他造人數附具繕本︶，並繳納送達用雙掛號郵票拾份︵每份貳拾捌元︶。 書記官 江茂榮 中 華 民 國 八十三 年 十二 月 十四 日
