案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十三年度重上字第二九號 上 訴 人 邱陳愛市 訴訟代理人 黃鯤潮律師 被 上訴人 陳趙葱 呂惠宏 黃林秀英 右三人共同 訴訟代理人 柳聰賢律師 右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十三年二月二十三日臺灣高雄地方法院八十二年度重訴字第一七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： 求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡確認被上訴人就上訴人所有如附表所示不動產，於八十一年十二月二十三日仁武地政事務所以仁登字第二０一八五號收件所設定擔保金額新台幣（下同）叁仟萬元，被上訴人陳趙葱持分五分之一，被上訴人呂惠宏、黃林秀英各持分五分之二之抵押權不存在。 ㈢被上訴人應將前項抵押登記塗銷。 ㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱： ㈠被上訴人主張：系爭借款，係由上訴人提供附表所示之土地供設定抵押擔保，與其子邱元裕共同借用，上訴人於設定抵押及借款時均在場，對本件借貸始終參與其事云云，顯非事實，上訴人自始堅決否認之。 ㈡上訴人於原審提起本訴係主張上訴人未向被上訴人借款，更未辦理系爭叁仟萬元抵押權設定登記等手續，上訴人均不知有此事實，當未在場，亦未收受被上訴人交付任何款項，訴請被上訴人各對上訴人抵押債權不存在，被上訴人應將系爭抵押登記塗銷，自屬消極確認之訴，應由被上訴人負舉證證明，被上訴人上開主張之事實為真實。 ㈢查邱元裕先後偽造署押，偽造一千二百萬元及三千萬元之抵押權設定登記犯行，上訴人於發現後均向原審檢察署告訴有案，此有臺灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一二一六四號卷內有上訴人（告訴人）八十二年七月二十七日追加被告狀，足以證明上訴人主張之事實。 ㈣證人簡進明既係承辦邱元裕抵押借款設定之代書，且本件爭執重點厥在上訴人並不知邱元裕有偽造抵押貸款之事實，亦不可能同意邱元裕抵押款供其賭博，自不可能與邱元裕同到簡進明之代書事務所，及到王瑞蘭家出示身分證接受提供不動產辦理鉅額抵押權設定登記之對保等手續，足認證人簡進明妄稱：「打電話向原告徵信，後來交款時在王瑞蘭家，當天原告有到場，經伊核對身分證無誤後才交款」，證人王瑞蘭濫稱：「本件貸款經伊核對身分證、印鑑後，當場交付一百萬元現金及一張五百餘萬元之支票給邱元裕，邱元裕係與原告一同在場，亦由原告母子中之一人簽寫一紙借款收據」，均非事實，足認簡進明、王瑞蘭證言，因與邱元裕是否共犯而涉及刑責，實有切身利害關係，則其所證立場不超然，自係附和被上訴人之辯解，不能採為有利被上訴人主張之認定。益見被上訴人及其證人簡進明、王瑞蘭等所證均不足證明上訴人確有向被上訴人借款，而簽寫借款收據借款等事實，奚足採信。㈤查系爭抵押權設定登記，確係邱元裕擅自不法偷取上訴人所有權狀及印章等，並於對保取款時，利用不詳姓名女人出面冒充上訴人所為，上訴人確實不知情而不在場，自無親自簽名按指印之事實。因此系爭本票上上訴人邱陳愛市之印文，與上訴人邱元裕本人之印文並不相符（詳見法務部調查局鑑定通知書），如上訴人確實在場，自無不親自簽名按指印，何致有不相符之理，益可證明被上訴人所主張當天與邱元裕一起到場簽發本票及借款收據等憑證之女人，顯非上訴人，則被上訴人顯然不能證明其主張上訴人於設定抵押及借款、取款時均在場及核對身分證之事實，反足證明上訴人確實不知情，自無向被上訴人辦理抵押借款而發生借貸關係，被上訴人對上訴人應無債權存在，事實至明。故雖不起訴處分，惟因認定對上訴人有利，乃未聲明再議。 ㈥按表見代理，須對於不特定人或不特定之第三人，表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人，而不為反對之表示者，始足當之（見⒋七十二年度台上字第一七四五號判例），又表見代理必須由於本人之行為足使第三人誤信其將代理權授與他人，因而與該他人為法律行為，或必須本人明知他人表示為其代理人而不表示反對，始有適用（七十二年度台上字第一五三０號判例）。表見代理云者，即代理人雖無代理權，而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理權僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院五十五年度台上字第一０五四號判例）。又民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證責任（最高法院六十八年台上字第一０八一號判例）。查本件情形，被上訴人係主張上訴人與邱元裕共同向其抵押借款而始終均在場，第查上訴人對邱元裕不法行為始終不知情，自無上訴人本人之行為足使被上訴人誤信，其將代理權授與邱元裕，更不可能明知邱元裕不法行為而不表示反對之情形，則被上訴人引用最高法院五十六年台上字二一五六號判例為主張依代理或表見代理自難卸免其借款人責任云云，自與最高法院五十五年台上字第一０五四號判例意旨，不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理之要旨有悖，且上訴人實際不知其事實，不足為被上訴人有利主張之證明。 ㈦上訴人主張邱元裕竊盜、偽造文書，向被上訴人借貸並設定三千萬元正抵押權登記之事實，有上訴人提出之臺灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一六四０六號起訴書及八十二年度訴字第四０九五號刑事確定判決可證，並經邱元裕所供認，自足證明上訴人主張之事實為真實，原審為上訴人敗訴之判決，謂上訴人並未提出證據，以實其說，自有未合。 三、證據：援用原審提出之證據。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱： ㈠本件上訴人就系爭借款之本票對被上訴人黃林秀英提起確認本票債權不存在（高雄地院八十三年度簡上字第八九號）之訴，業經敗訴確定，此有證㈠民事判決、證㈡民事判決、證㈢民事判決可證，其理由略以：「上訴人雖提出本院八十二年度訴字第四０九五號刑事判決，並舉證人邱元裕到庭為證，惟按刑事訴訟所調查之證據及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力（三十八年穗上字第八七號判例足參）。上訴人果係因其子邱元裕盜用其權狀、印鑑等證明文件抵押貸款，致令負債累累氣憤難當，自應併告訴邱元裕偽造文書及偽造有價證券二罪，始符常情，詎上訴人僅告訴邱元裕偽造文書罪部分，自屬有疑；且邱元裕於原審證述其花費五萬元之代價聘請一不詳姓名之婦人冒充上訴人借款，竟無法就其循何管道覓得該婦人或婦人之年籍資料等證述明確，其證詞自不足採，而本院八十二年度訴字第四０九號刑事判決所認定邱元裕盜用上訴人印鑑章及權狀等情，自非當然拘束本院，且經調閱本院八十二年度重訴字第一七四號上訴人與被上訴人及陳趙蒽、呂惠宏三人間塗銷抵押權設定登記事件，邱元裕陳稱其於八十一年十二月初在上訴人房間衣櫃內一只咖啡色００七式手提箱內竊得上訴人之土地所有權狀及印鑑章云云，此與上訴人所稱上開證件平常置於衣櫃內之抽屜，有時置於衣櫃內手提包包內，家中無００七式手提箱等，迥然有異。另證人王瑞蘭於上開事件審理中亦證稱：「我們交款時伊祇負責核對身分證，：：：經我或核對相同當場交付現金一百多萬元及面額九百萬元之支票給邱元裕，邱元裕與上訴人一起去的，：：我在點錢，不曉得收據是否上訴人簽的，當時祇有上訴人母子在場，我推測是他們二人簽名」等語，堪認上訴人與其子邱元裕同赴場取款，上訴人復無法舉證系爭本票印章係被盜用或本票係偽造等情，尚難謂字據債權不存在，從而，上訴人訴請確認系爭本票對其之票據債權不存在，洵屬無據，應予駁回。綜上所述，本件上訴人主張系爭本票係邱元裕盜用其印章簽發或偽造其未曾向被上訴人借款而簽發系爭本票云云，為不足採，被上訴人抗辯其已借貸款項予上訴人，係以相當之代價取得系爭本票等語，尚屬可信。」，足證本件上訴人之借款債權確係存在。 ㈡本件債務邱元裕係連帶債務人，此有抵押權設定契約書及土地登記聲請書（附一審卷一二五頁）可證，不管邱元裕與上訴人邱陳愛巿如何分配借款，系爭債權迄未獲清償分文，上訴人訴請塗銷，自屬無據。 ㈢上訴人邱陳愛巿與證人邱元裕經一審隔離訊問結果，邱元裕供稱權狀及印鑑章係在母親衣櫃內之一只咖啡色００七式手提箱內偷出來，時間是八十一年十一月間，而上訴人則供稱所有權狀及印鑑章平常放在衣櫃內的抽屜內，有時放在手提包（非手提箱），我先生沒有００七式手提箱（見一審⒒⒌訊問筆錄一審卷九二頁），二者就權狀、印章放置處所家中有無００七式手提箱，已有齟齬而矛盾不能併存，參以上訴人訴代邱榮和⒏⒙在一審陳述稱：「八十二年二月間，我們要向第一信用合作社辦抵押貸款時，才發現被偷）（見一審⒏⒙訊問筆錄），依被上訴人⒈⒎庭呈土地登記簿謄本所示邱榮和向一信借款之時間為⒈⒏，上訴人遲至⒌才具狀提出告訴（見卷附告訴狀），參合印證，足證上訴人之印鑑章、權狀並非邱元裕所竊，本件係母子相互迴護，用以卸免債務。 ㈣依卷附 鈞院調取之仁武地政⒎收件仁登字第一三０六一號土地登記申請書所示，相同土地（系爭土地）由上訴人為義務人兼債務人與其夫邱榮和（連帶債權人）於⒎設定抵押向許振明、韓錦治借得一千二百萬元，此有附抵押權設定契約書、戶籍謄本、印鑑證明書可證，該次借款邱元裕並非債務人，依證人許振明之證述：「八十一年七月間我有提供一百萬元現金經過郭代書借給邱陳愛巿並辦理抵押權設定登記，借錢之前我並不認識邱陳愛巿，也沒有見過邱陳愛巿，我是經郭代書提供之資料去看土地，辦妥設定抵押權登記之後，我們約定土地銀行交錢，至於土地銀行交錢之對象是否在這之邱陳愛巿及邱榮和，因我視力不佳及當時很匆忙，所以現在不敢確認，但身材有一點類似，該筆借款後來有一位簡代書有出來辦清償。」（見一審⒓⒊訊問筆錄一審卷一一七頁），足證該抵押貸款係上訴人及其夫邱榮和所為無訛，否則邱元裕與邱榮和年齡相距三十餘歲，差異立判，事關一千二百萬鉅款，許振明、韓錦治自無將款交付非借款人之邱元裕之理，且此部分抵押借款未經檢察官提起公訴或法院判決有罪，洵足證明該筆借款係上訴人與其夫邱榮和所為無疑，被上訴人代為償還該款為上訴人所不爭，復據證人許振明結證屬實，以此代償款項做為消費借貸款項之交付，本件二千五百萬元之消費借貸自己發生效力，該債權自非不存在。 ㈤證人簡德旺⒑⒖一審證稱：「我們發覺邱元裕非所有權人之後由簡進明提供一個電話要我去查證，我打電話去他說是邱太太有表示要借錢，接電話的是否邱陳愛巿我不清楚」（見⒑⒖ 鈞院訊問筆錄一審卷頁），證人王瑞蘭⒑⒖一審證稱：「本件有關徵信及設定均由代書辦理，我只負責去交款時核對身分證，本件貸款是去年八十一年十二月二十八日，我有核對其身分證，而且他們有提出印鑑證明，經我核對與代書處之印鑑相同，我當場交付現金一百萬元，並交一張台支九百多萬元支票給邱元裕，邱元裕與原告（上訴人）一起去的」（見 鈞院⒑⒗訊問筆錄一審卷頁），允足確證上訴人於設定抵押及借款、取款時均在場，對本件借款始終參與其事，本件抵押借款係伊授意所為，並非被偽造，其訴請確認債權不存在並訴請塗銷，自無理由。 ㈥上訴人在６８檢訊時供稱：「問：權狀何時遺失﹖答：在八十二年過年前（見偵字第一二一六四號偽造文書案６８原告檢訊筆錄），上訴人訴代邱榮和８在一審陳述稱：「八十二年二月間，我們要向高市第一信用合作社辦抵押貸款時，才發覺被偷，我與我兒子邱元裕沒有住在一起。」（見一審８訊問筆錄），本件抵押權設定收件之日期為（見上開檢卷所附仁武地政事務所仁地所一字第三三九二號函所載），而上訴人持系爭土地向債權人韓錦治、許瑞明設定抵押借款之日期為７，設定抵押向被上訴人借款之時間為，此有土地登記簿謄本可證，距上訴人所指失竊日期分別為早七個月、二個月，足證設定抵押借款在先，誑稱失竊日期在後，所稱失竊已屬虛妄，難以採信，參以上訴人於委任邱元裕向三民區戶政事務所申請印鑑證明書，此業據三民區戶政事務所以三市三戶字第一○九八五號函敍明屬實，並有委任書附該檢卷可證，附於上開偽造文書偵查卷），再者證人簡德旺代書在６８檢訊中證稱：「是他兒子交給我的，並有打電話給告訴人（即原告）求證（簡德旺６８檢訊筆錄）７７證稱：「我有打電話給邱太太」（見７７檢訊筆錄），證人簡進明７檢訊中證稱：「我們有訊問他，他說他已經過母親同意，並有問職員要他打電話訊問二千五百萬元何時交付」，「分二次支付第一次銀行（三信合作社）轉帳該土地原抵押權人，第二次付款，邱元裕帶他母親到王瑞蘭（四維四路一七五號支付）。」（簡某７檢訊筆錄），參以本件抵押權設定之初尚有由上訴人提供其身分證（附於上開偵查卷），身分證隨身攜帶，不可能７月間失竊，遲至６８（告訴時）才發現，足證本件抵押權失竊云云，係棄卒保帥，卸免債務之推諉之詞，要無可採。 ㈦上訴人之子邱元裕８６檢訊中供稱：「問：錢如何付你﹖答：我先還我貸款一千二百萬塗銷前一順位抵押權，餘款開支票給我。」，按上開第一順位抵押借款債務人為上訴人及其夫邱榮和，義務人為上訴人，此有土地登記簿謄本可證，被上訴人既然替上訴人償還一千二百萬元借款並塗銷抵押權在案，該代償金額，自亦為本件抵押權擔保效力所及，上開債款，上訴人迄未依約清償，遽爾訴請塗銷，自屬無據。 ㈧依被上訴人一審庭呈土地登記簿謄本所示，邱元裕所有之高雄市○○區○○段第十地號土地及其上建物牌號碼高雄市○○○路七五七號所有權全部，由邱元裕於㈠５８提供設定最高限額抵押予其父邱榮和（債務人）向高雄第一信用合作社借款五百五十萬元，㈡年月設定最高限額抵押提供予其父邱榮和（債務人）向高雄市第一信用合作社借款四百十萬元，㈢１８復提供同一筆基地及建物設定最高限額抵押予其父邱榮和（債務人）向高雄市第一信用合作社借款二百四十萬元，可證邱元裕與其父母在本件借款前後均有互為對方提供擔保借款之情事，本件上訴人邱陳愛市提供系爭土地設定抵押予邱元裕（連帶債務人），上訴人為義務人暨債務人，邱元裕為連帶債務人，夥同向被上訴人借款，自非意外之事，本件邱元裕苟係盜用印章、偽造文書，邱元裕既遭其母告訴判處罪刑在案，殊無可能在１８復提供其所有上開土地供其父邱榮和向一信借款，益證本件係母子聯手以犧牲打之方式，欺矇法院圖卸免三千萬元之借款債務。 ㈨五十二年台上字第三五二九號判例：「上訴人等既將已蓋妥印章之空白本票交與某甲，授權其代填金額以辦理借款手續，則縱使曾限制其填寫金額一萬元，但此項代理權之限制，上訴人未據舉證證明為被上訴人所明知或因過失而不知其事實，依民法第一百零七條之規定，自無從對抗善意之被上訴人，從而某甲逾越權限，多填票面金額為六萬八千元，雖經刑事法院判處罪刑在案，亦屬對上訴人應否負侵權行為損害賠償責任之別一法律問題，上訴人自不得執是而免除其發票人應付票款責任。」，五十六年台上字第二一五六號判例：「上訴人既將蓋有本人私章及所經營工廠廠章之空白合約與收據，交由某甲持向被上訴人簽訂契約及收取定金，顯係由自己之行為表示以代理權授與他人，自應負授權人之責任，則某甲收取定金之行為與上訴人無異，至某甲曾將所收取之定金交付上訴人與否，乃某甲與上訴人間之問題，上訴人殊不能以未自某甲處收到定金，對抗被上訴人。」本件上訴人將其申請印鑑證明委任書、所有權狀、印鑑證明書、身分證影本、收據交付並委任其子邱元裕向被上訴人借款，復親自在抵押權設定契約書上簽名蓋章，設定抵押權，並協同其子到被上訴人處取款，被上訴人復已將款實際交付上訴人及其子收受，揆諸上開法條及判例說明，依代理或表現代理自難卸免其借款人責任，系爭消費借貸契約既已成立，上訴人主張借貸關係不存在，訴請塗銷擔保之抵押權登記，依法自屬無據。 ㈩本件被上訴人代上訴人清償原設定抵押債務（債權人韓錦治、許振明，金額為一千二百萬元），雙方合意以此做為消費借貸之款項，消費借貸契約自已生效，本件在客觀上有表見代理之通用，依四十四年台上字第一四二四號判例：「民法第一百六十九條係為保護善意第三人而設，故本人有使第三人信以為代理權授與他人之行為而與之交易，即使本人負其責任。又此本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失有所不問。」及民法第一百六十九條之規定上訴人應負授權人責任，其訴請塗銷自屬無據。 按：「檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。（四十一年台上字第一三○七號判例），「刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，因無拘束力，惟民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨，不能予抹煞。」（六十九年台上字第二六七四號判例），刑事判決所認定之事實既與事實不符，自無拘束本件民事裁判之效力。 本件借貸金額為二千五百萬元，上訴人與其子所供所有權狀、印鑑章，保管各節忮異，本件上訴人以犧牲之方式，由邱元裕配合承認偽造文書犯行（非偽造有價證券犯行），僅判刑七月，用意在棄卒保師，卸免二千五百萬元債務，其係雙方勾串欺矇法院至明，自難採信，據為塗銷之唯一理由。 三、證據：援用原審提出之證據。另提出臺灣高雄地方法院八十二年度雄簡字第二四三一號、八十三年度簡上字第八九號民事判決影本。 丙、本院依職權調閱高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一六四○六號邱元裕偽造文書一案刑事卷宗及八十三年度偵續字第一一三號陳趙葱、呂惠宏、黃林秀英、簡德旺等人偽造文書一案刑事卷宗。
理由
一、上訴人起訴主張訴外人即其子邱元裕竊取伊所有附表所示之土地所有權狀、印鑑章，委由代書向被上訴人借款並設定債權額三千萬元之抵押權，伊並未向被上訴人借貸，系爭抵押權應不存在，求予塗銷。被上訴人則以：上訴人係與其子邱元裕一同前來向被上訴人借款，並辦理抵押權設定及收受系爭借款，上訴人否認上情，不足採信，系爭借款既尚未清償完畢，抵押權依然存在等語，資為抗辯。 二、被上訴人主張系爭借款，係由上訴人提供附表所示之土地供設定抵押擔保，與其子邱元裕共同借用，伊等代上訴人清償以附表之土地抵押債務一千二百萬元，並於八十二年一月五日塗銷該部分抵押權，餘款則交由上訴人與其子邱元裕收受，合計借款二千五百萬元，業據被上訴人提出借款收據，抵押權設定契約書、土地登記簿謄本為證。核與證人即承辦本件系爭借款及抵押權設定之簡進明在原審審理中證稱：「當初是上訴人之子邱元裕及二位介紹人到伊的代書事務所，因邱元裕帶來之所有權狀並非登記為邱元裕所有，伊乃請職員打電話向上訴人徵信。後來交款時是在高雄市○○○路王瑞蘭家，當天，上訴人有到場，經伊核對身分證無誤後才交款」等語。證人簡德旺證稱：「我們發覺邱元裕非所有權人之後，由簡進明提供一個電話要我去查證，我打電話去，她說是邱太太，有表示要借錢」（原審卷第六八頁），及證人王瑞蘭證稱：「本件貸款經伊核對身分證、印鑑後，當場交付一百餘萬元現金及一張九百餘萬元之支票給邱元裕，邱元裕係與上訴人一同在場，並由上訴人母子中之一人簽寫一紙借款收據」等語相符（原審卷第六九頁）。足證上訴人於設定抵押及借款、取款時均在場，對本件借款始終參與其事。 三、次查上訴人就系爭借款之本票對被上訴人提起確認本票債權不存在之訴，業據判決上訴人敗訴確定，經查該判決理由復略以：「上訴人雖提出本院八十二年度訴字第四○九五號刑事判決，並舉證人邱元裕到庭為證，惟按刑事訴訟所調查之證據及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。（三十八年穗上字第八七號判例足參），上訴人果係因其子邱元裕盜用其權狀、印鑑等證明文件抵押貸款，致令負債纍纍氣憤難當，自應併告訴邱元裕偽造文書及偽造有價證券二罪，始符常情，詎上訴人僅告訴邱元裕偽造文書部分，自屬有疑；且邱元裕於原審證述其花費五萬元之代價聘請一不詳姓名之婦人冒充上訴人借款，竟無法就其循何管道覓得該婦人或婦人之年籍資料等證述明確，其證詞自不足採，而本院八十二年度訴字第四○九號刑事判決所認定邱元裕盜用上訴人印鑑章及權狀等情，自非當然拘束本院，且經調閱本院八十二年度重訴字第一七四號上訴人與被上訴人及陳趙蒽、呂惠宏三人間塗銷抵押權設定登記事件，邱元裕陳稱其於八十一年十二月初在上訴人房間衣櫃內一只咖啡色○○七式手提箱內竊得上訴人之土地所有權狀及印鑑章云云，此與上訴人所稱上開證件平常置於衣櫃內之抽屜，有時置於衣櫃內手提包包內，家中無○○七式手提箱等，迴然有異。另證人王瑞蘭於上開事件審理中亦證稱：「我們交款時伊祇負責核對身分證，：：：經我或核對相同當場交付現金一百多萬元及面額九百多萬元之支票給邱元裕邱元裕與上訴人一起去的，：：：：我在點錢，不曉得收據是否上訴人簽的，當時祇有上訴人母子在場，我推測是他們二人簽名」等語，堪認上訴人與其子邱元裕同赴場取款，上訴人復無法舉證系爭本票上印章係被盜用或本票係偽造等情，尚難謂字據債權不存在，從而，上訴人訴請確認系爭本票對其之票據債權不存在，洵屬無據，應予駁回。綜上所述，本件上訴人主張系爭本票係邱元裕盜用其印章簽發或偽造其未曾向被上訴人借款而簽發系爭本票云云，為不足採，被上訴人抗辯其已借貸款項予上訴人，係以相當之代價取得系爭本票等語，尚屬可信。」此有原審八十三年度簡上字第八九號民事判決一份附卷可稽。亦足證上訴人之借款債權確係存在。 四、又上訴人供稱：「所有權狀及印鑑章平常放在衣櫃內的抽屜內，有時放在手提包（非手提箱），我先生沒有○○七式手提箱」（原審卷第九二頁），而邱元裕則供稱：「權狀及印鑑章係在母親衣櫃內之一只咖啡色○○七式手提箱內偷出來，時間是在八十一年十一月間」等語，二人就權狀、印鑑章放置處所及家中有無○○七式手提箱，所供述已有齟齬。上訴人在八十二年六月八日檢察官偵訊時係供稱：「問：權狀何時遺失﹖答：在八十二年過年前。」（八十二年度偵字第一二一六四號偽造文書案卷八十二年六月八日筆錄）。而上訴人於原審之訴訟代理人邱榮和供稱：「八十二年二月間，我們要向高市第一信用合作社辦抵押貸款時，才發覺被偷，我與我兒子邱元裕沒有收件之日期為（見上開檢卷所附仁武地政事務所仁地所一字第三三九二號函所載），而上訴人持系爭土地向債權人韓錦治、許瑞明設定抵押借款之日期為７。設定抵押向被上訴人借款之時間為，此有土地登記簿謄本可證。距上訴人所指失竊日期分別為早七個月、二個月，足證設定抵押借款在先，誑稱失竊日期在後，所稱失竊已屬虛妄，難以採信。參以上訴人於委任邱元裕向三民區戶政事務所申請印鑑證明書，此業據三民區戶政事務所以三市三戶字第一○九八五號函敍明屬實，並有委任書附偵查卷可證（影本附本院卷第一一六、一一七頁）。另證人簡德旺於檢察官偵訊時證稱：「是她兒子交給我的，並有打電話給告訴人（即上訴人）求證」。「我有打電話給邱太太」。證人簡進明亦證稱：「我們有訊問他（指邱元裕），他說他已經過母親同意，並有問職員要他打電話訊問二千五百萬元何時交付」，「分二次支付第一次銀行（三信合作社）轉帳該土地原抵押權人，第二次付款，邱元裕帶他母親到王瑞蘭（四維四路一七五號支付）。」（以上見偵查卷之訊問筆錄）。參以本件抵押權設定之初，尚有由上訴人提供其身分證（附於上開偵查卷）；身分證隨身攜帶，不可能⒎月間失竊，遲至⒍⒏（告訴時）才發現。足證本件抵押權設定及借款，均出於上訴人之授意，上訴人並始終參與其事（借款時在場）。上訴人所稱失竊云云，無非諉卸之詞，難以置信。 五、依被上訴人於原審提出之土地登記簿謄本所示：邱元裕所有之高雄市○○區○○段第十地號土地及其上建物門牌號碼高雄市○○○路七五七號所有權全部，由邱元裕於㈠七十八年五月八日設定最高限額抵押提供予其父邱榮和（債務人）向高雄第一信用合作社借款五百五十萬元，㈡七十九年十二月十一日設定最高限額抵押提供予其父邱榮和（債務人）向高雄市第一信用合作社借款四百十萬元，㈢八十二年一月八日復提供同一筆基地及建物設定最高限額抵押予其父邱榮和（債務人）向高雄市第一信用合作借款二百四十萬元。可證邱元裕與其父母在本件借款前後均有互為對方提供擔保借款之情事至明。又本件上訴人為義務人暨債務人，邱元裕為連帶債務人，此亦有抵押權設定契約書及土地登記聲請書在卷可證（原審卷第一二五頁），則邱元裕苟係盜用印章，偽造文書；邱元裕既遭其母（上訴人）告訴判處罪刑在案，殊無可能在八十二年一月八日復提供其所有上開土地供其父邱榮和向高雄市第一信用合作社借款。尤證上訴人辯稱失竊云云，不足採信。 六、另系爭土地由上訴人為義務人兼債務人與其夫邱榮和（連帶債務人）於八十一年七月三十日設定抵押向案外人許振明、韓錦治借得一千二百萬元，此有卷附抵押權設定契約書、戶籍謄本、印鑑證明書可證。該次借款邱元裕並非債務人。據證人許振明證述：「八十一年七月間我有提供一筆五百萬元現金，經過郭代書借給邱陳愛市，並辦理抵押權設定登記，借錢之前我並不認識邱陳愛市，也沒有見過邱陳愛市，我是經郭代書提供之資料去看土地，辦妥設定抵押權登記之後，我們約定土地銀行交錢，至於土地銀行交錢之對象，是否在這之邱陳愛市及邱榮和，因我視力不佳及當時很匆忙，所以現在不敢確認，但身材有一點類似，該筆借款後來有一位簡代書有出來辦清償。」（見原審卷第一一七頁），足證該抵押貸款係上訴人及其夫邱榮和所為無訛。否則邱元裕與邱榮和年齡相距三十餘歲，差異立判，事關一千二百萬元鉅款，許振明、韓錦治自無將款交付非借款人之邱元裕之理。且此部分抵押借款亦未經檢察官提起公訴或法院判決有罪，洵足證明該筆借款係上訴人與其夫邱榮和所為無疑。被上訴人代為償還該款，復為上訴人所不爭，並據證人許振明結證屬實。則被上訴人以此代償款項做為消費借貸款項之交付，消費借貸自己發生效力，該債權自非不存在。 七、另查兩造所設定之抵押權擔保範圍雖為三千萬元，而被上訴人僅交付二千五百萬元（包括代為清償一千二百萬元之抵押債務），是以超過二千五百萬元部分之債權及抵押權雖不存在，然被上訴人並未主張受償超過該部分債權及實行該部分之抵押權，則上訴人請求確定該部分之五百萬元債權及抵押權關係不存在，即無受確認判決上之法律上利益。此外，被上訴人所辯上訴人應負表見代理之法律責任，因與判決結果無涉，故不予論述，併此敍明。 八、綜上所述，上訴人請求確認兩造間之二千五百萬元抵押債權不存在，並以主債權不存在，從屬之抵押權亦不存在，為無理由。又另請求確認超過二千五百萬元之五百萬元部分債權不存在，係未具備權利保護要件，亦無理由，從而其請求被上訴人協同辦理塗銷該項抵押權之設定登記以回復原狀，亦屬無理由。原審因而為上訴人敗訴之判決，核尚無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。 九、至上訴人請求將前揭借款收據，被上訴人所執上訴人為發票人之本票送請鑑定，因事證已甚明瞭，本院認無再送鑑定之必要，亦附予敍明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 三 月 十三 日臺灣高等法院高雄分院民事第一庭 審判長法官 吳慶坤 法 官 蔡明宛 法 官 蔡信男 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 法院書記官 吳銘添 中 華 民 國 八十四 年 三 月 二十 日
