案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十三年度重上字第六四號上訴人 唐榮鐵工廠股份有限公司 法定代理人 徐希學 訴訟代理人 李明益律師 訴訟代理人 謝慶輝律師 訴訟代理人 吳文琳律師 上訴人 高雄市政府工務局新建工程處 法定代理人 賴光政 訴訟代理人 黃勇雄律師 複代 理 人 王家鈺律師 複代 理 人 洪條根律師 右當事人間請求返還工程保留款事件，兩造對於中華民國八十三年六月十四日臺灣高雄地方法院八十二年重訴字第二七０號第一審判決各自 提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人高雄市政府工務局新建工程處給付超過新台幣玖佰拾玖萬伍仟壹佰柒拾參元，及自民國八十三年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人高雄市政府工務局新建工程處負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 高雄市政府工務局新建工程處其餘上訴駁回。 唐榮鐵工廠股份有限公司上訴駁回。 第一審關於命高雄市政府工務局新建工程處負担訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於高雄市政府工務局新建工程處上訴部分，由上訴人高雄市政府工務局新建工程處負擔三分之二，餘由上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司負担。第二審訴訟費用關於唐榮鐵工廠股份有限公司上訴部分，由唐榮鐵工廠股份有限公司負担。 事 實 甲、上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡對造上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）四千八百零八萬五千七百二十六元，其中二千九百八十八萬七千一百四十三元，自八十一年四月二十四日起至清償日止，按年息百之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣駁回對造之上訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人唐榮公司已遵期於四十五個日曆天改善初驗缺失，惟對造遲至八十年十月二十四日始複驗，對造亦僅得自八十年十月二十五日起算逾期損害，又上開四十五個日曆天應扣除不計日曆天，上訴人實際逾期天數為六十一天。 對造於工程驗收合格後，即表明不願給付工程尾款，依誠信原則，上訴人應無先行繳交現金保證金之理。 三、證據：援用原審所提證據。 乙、上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱高雄市政府新工處）方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴及假執行之聲請。㈢駁回對造之上訴。㈣如受不利之判決，願供擔保，免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠兩造對違約金之數額已明確記載於工程合約，自應信守，不容嗣後再以該違約金過高而予酌減，又本件工程上訴人初驗時發現九十項缺失，上訴人同意對造四十五天期限內為修補，且屢經催促其儘速修補，對造仍不積極修補，顯屬惡意遲延，自不應酌減其違約金。 ㈡系爭工程有關植栽之規則已詳細規定，對造於完工時未能具備約定品質且未能按期修補，自應給付違約金。至上訴人嗣後通過驗收，僅得認免除修補義務，非謂自始非屬瑕疵，另ＡＣ裂縫破損雖經上訴人依學理解釋驗收合格，亦屬通融作法，僅得認對造自八十一年一月十四日起無庸修補，不得謂非瑕疵。 三、證據：援用原審所提證據。
理由
一、查上訴人唐榮公司法定代理人改由徐希學担任，上訴人高雄市政府新工處法定代理人改由賴光政担任，有上訴人分別提出台灣省政府函及高雄市政府令在卷可憑。是則上訴人分別具狀聲明由現任法定代理人承受訴訟，於法即無不合，應予准許。 二、本件上訴人唐榮公司起訴主張：伊承攬對造上訴人高雄市政府新工處在高雄市○○○路、左營一路之一號道路與翠華路口之立體交叉工程。㈠兩造約定完工日期為八十年六月十三日，伊已如期完工，經對造驗收人員周文溪於七十九年七月二日至同年月九日初驗後，伊已依期限在八十一年八月二十三日改善初驗缺失，其中電信局之人為毀損，因伊已依約於七十九年七月七日及八十年七月十六日，將系爭工程地下道及高架橋部分交付對造供通車使用，依民法第五百零八條規定規定，自應由對造自行負責修繕，另植栽部分依合約補充說明書第四十七章第六節規定，須經一年成長期間始能確認，ＡＣ伸縮縫裂縫則屬自然現象，且對造嗣同意依工程合約條文及學理解釋通過驗收，足證此部分並非瑕疵，是伊無初驗改善逾期情事甚明，又縱認改善逾期，改善期限扣除不計日曆天，應僅逾期六十一天，系爭工程之逾期既未造成任何損害，且對造遲延複驗，對損害之發生或擴大與有過失，對造請求之違約金亦屬過高，應予酌減。㈡伊依照工程合約指定之鋼板樁檔土工法施工，造成附近民房發生龜裂後，對造未指示適當施工法及停工，其定作及指示有過失，其應負定作人之損害賠償責任，是應償還伊賠償民房損害一千零三十六萬八千九百二十三元。㈢系爭工程合約係按實作數量計收工程款，其中鋼板樁為施工之必要安全措施，依工程合約附件施工補充說明書（以下簡稱說明書）規定，應按合約項目及單位計價，且鋼板樁屬工程合約之原有項目，增打鋼板樁無需經變更設計，茲因施工需要，乃增打鋼板樁，依約伊自得請求被告給付增打之費用，縱不得依約請求，對造亦受有使用鋼板樁之利益，而應返還其所受之不當利益。㈣伊依約於訂約前交付台灣土地開發信託投資公司（以下簡稱台開公司）履約保書，對造應於系爭工程驗收合格之日起無息發還履約保證書，茲對造以伊初驗逾期應罰款辦理結算為由，拒絕發給驗收合格證明書，並拒將上開履約保證書發還，致伊仍繼續繳納保證手續費予台開公司，該保證手續費自應由對造負擔等情，求為命： ㈠對造應給付伊六千一百十二萬一千五百六十六元，其中四千三百零九萬二千六百六十三元，自八十一年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡對造應給付伊十六萬九千六百八十元之判決。 三、上訴人高雄市政府新工處則以：伊於八十年七月二日至同年月九日派周文溪實地初驗，發現有九十項缺失，乃要求對造於四十五日曆天即八十年八月二十三日）改善完成，惟對造遲至八十一年一月十四日至同年月十八日始初驗合格，計逾期一百四十三天（自八十年八月二十四日起至八十一年一月十三日止），乃依工程合約第十九條規定，以本件工程結算總金額四億一千八百萬二千七百二十六元，按每日千分之一計算違約金為五千九百七十七萬四千三百九十元，又對造所稱民房龜裂受損原因，經台北市結構技師公會鑑定認鋼板樁打設及拉拔對受損影响不大，是民房龜裂是否肇因於打設鋼板樁所致，尚不無疑問。再系爭工程歷經二次變更設計，並追加減工程費，更經工程峻工結算實做數量，對造均未曾主張有增打鋼板樁，故否認增打鋼板樁之事實，縱認有增打事實，依民法第一百二十七條第七款規定，其報酬及墊款請求權亦因二年間不行使而消滅，況系爭工程係供公眾通行使用，且對造增打之鋼板樁已不存在，伊何有不當得利可言，另伊並無拒絕發還履約保證書情事，係對造拒不辦理工程結算手續，亦不辦理領回該履約保證書之手續，伊乃無可歸責事由，即認伊應給付保證金手續費，因對造尚需結付工程保固金四百零一萬零三百四十七元，伊自得主張抵銷等語，資為抗辯。 四、經查上訴人唐榮公司與上訴人高雄市政府新工處訂約承攬系爭工程，已依約於八十年六月十三日如期完工，嗣經上訴人高雄市政府新工處派周文溪於八十年七月二日至同年月九日進行驗收時，共列出九十項缺失，並限於四十五日內即於八十年八月二十三日前改善完成，惟至八十一年一月十三日至十八日始通過驗收，上訴人高雄市政府新工處乃以上訴人唐榮公司逾期一百四十三天（即自八十年八月二十四日起至八十一年一月十三日止），扣除違約金五千九百三十五萬元等情，為兩造所不爭執，並有工程合約、初驗報告、驗收紀錄、初驗缺點改善逾期案研討會紀錄及八十一年十一月十八日八一高市工新三字第一七五七七號函（外放）為證，首堪認定。 五、次依工程合約第十八條規定，系爭工程須經上訴人高雄市政府新工處或報請上級機關驗收合格，上訴人高雄市政府新工處驗收時，如發現工程與設定圖樣、說明書等規定不符，上訴人唐榮公司須依指示在期限內修正並報請複驗，如不遵限辦理，視為逾期，系爭工程既經上訴人高雄市政府新工處副工程師周文溪於八十年七月二日至同年月九日驗收時發現九十項缺點，並定四十五日曆天之修繕期限，然屆期系爭工程仍有地下道滲漏、伸縮縫處ＡＣ裂縫破損及植栽規格不符情事，此有初驗報告、初驗缺點改善逾期案研討會及上訴人唐榮公司八十一年十二月十一日八一唐建三字第五三六０號函附卷可稽，則上訴人唐榮公司即視為逾期，至唐榮公司以高雄市政府新工處嗣認樹木規格於完工一年以後交付予養工處符合規定即可並採ＡＣ裂縫破損為自然現象之意見，而予以通過驗收，此部分自始即非瑕疵等情，然查系爭工程中有關植栽之規格（即指樹高、冠寬、冠厚、幹莖、根球、枝葉密度），於工程合約之附件即詳細表及說明書中均有所規定，上訴人唐榮公司未能將該瑕疵修補完成，已有給付遲延情事，再ＡＣ裂縫破損為系爭工程逾期重要因素，已據唐榮公司於初驗缺點改善逾期案研討會中陳述甚明；縱上訴人高雄市政府新工處嗣予以驗收合格，係屬通融之作法，僅得認免除唐榮公司之修補義務，尚難謂非瑕疵。另唐榮公司主張系爭工程地下道及高架橋交付通車後，因第三人（包括電信局）之人為毀損所造成之損害，依民法危險負擔規定，應由高雄市政府新工處承擔等語，惟依工程合約說明書第一節「一般說明」之第十二項第三條所載：「承包商（即唐榮公司）應於業主（即高雄市政府新工處）簽發驗收證明書以前，將任何遭受損害之工程，予以重建或修復，費用由承包商自行負擔」等情，足認系爭工程於驗收合格，簽發驗收證明書之前，一切之損害均由唐榮公司負責。再唐榮公司於初驗發現瑕疵後，即應速予改善，故高雄市政府新工處所訂四十五日曆天改善期限當無再扣除例假日之理，從而唐榮公司上開主張均不足採，高雄市政府新工處主張唐榮公司遲延一百四十三日，固亦堪採信。惟約定之違約金，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額。又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一條定有明文。本院斟酌系爭工程共分為四部分，其中道路、橋樑及地下道工程之發包工程費高達四億零四百二十四萬五千四百九十七元，幾佔發包總金額之大部分，顯然該橋樑及地下道工程為系爭工程之主體工程，茲唐榮公司已於七十九年七月七日提前將地下道供通車使用，而高架橋部分亦於系爭工程完工後約一月餘後開放通車，而逾期未改善者為植栽及地下道滲漏、伸縮縫處ＡＣ縫破裂，惟此均與通車使用無關，此業據證人周文溪證述甚明在卷，高雄市政府新工處之損害尚小，且唐榮公司因提前將地下道供通車使用，造成修繕上之困難，倘依系爭工程結算總金額為四億一千八百萬二千七百二十六元之千分之一計算違約金，共為五千九百三十五萬元，已達結算總金額約八分之一，顯然偏高，爰酌減為按日以總工程款千分之零點五，即每日二十萬九千零一元計算，較為適當。依此計算，高雄市政府新工處得扣除之違約總金額為二千九百八十八萬七千一百四十三元，餘工程款一千三百二十萬五千五百二十元，應予返還。 六、又上訴人唐榮公司主張高雄市政府新工處因指示施工方式不當，造成附近民房龜裂，致其賠償一千餘萬元，高雄市政府新工處自應返還上開款項一節，查民房發生龜裂後，曾經高雄土木技師公會及台北市結構技師公會鑑定，高雄土木技師公會認大部分係打設鋼板樁震動所致，但台北結構技師公會則認打設或拉拔鋼板樁對民房損害影響不大，有鑑定書足憑（外放），則已難遽認民房損害肇因施工方式不當，況依工程合約第十五條定：施工期間，唐榮公司應於工地加強措施，清潔環境，消除髒亂，否則依法處理，對於工地附近人畜及公私財產之安全，必須預為防範，地下之公私設施須善加保護，倘因疏忽以致發生任何意外及損失，均由唐榮公司負責。是上訴人唐榮公司請求高雄市政府新工處償還其支出之費用，即屬無據，應予駁回。 七、另上訴人唐榮公司主張增打鋼板樁之事實，固據證人陳鴻裕證述屬實，並有照片（外放）為證，惟查依說明書第一節「一般說明」第四項所載：承包商在投標之前，應親自到施工地點詳細勘查，對於現場之地勢、地質、環境及施工範圍內應挖填方情況，原有溝渠、建築物，以及當地之法規、工程所需時間、施工步驟先後順序及其他有關事項，應調查清楚，並須詳閱有關施工圖說及施工說明書及本施工補充說明書，按圖詳予估算，嗣後不得藉詞提出加價，補償或延長工期之要求等情，則上訴人唐榮公司於投標時既已對系爭工程詳予調查估算，則預估底價詳細表中所列之造價，自已包括原告之成本、風險及利潤，又系爭鋼板樁檔土設施工程，倘於實際開挖後之情況較預估情形為不良時，唐榮公司應以書面說明理由，請求監造單位中華顧問工程司准予變更，惟唐榮公司增打鋼板樁既未受監造單位之指示而施作，亦未以書面敘明理由呈由監造單位核准改以其他施工方法及設備施工，況系爭工程原先設計之鋼板樁數量已足夠維護安全，增打原因在於追趕工程進度等情，已據證人即中華顧問工程司工程師蔡顯助證述無訛，是唐榮公司主張依據合約請求高雄市政府新工處給付其增打鋼板樁之費用，為無理由，且高雄市政府新工處受領係基於兩造間之工程契約法律關係，並非無法律上之原因，唐榮公司依不當得利請求返還其增打鋼板樁費用，亦無理由，應予駁回。 八、再按履約保證金，於工程完工並經正式驗收合格後無息發還，工程投標須知第二十二條規定已明。查系爭工程於八十一年一月十三日業據高雄市政府新工處正式驗收，惟高雄市政府新工處未即將履約保證金無息發還，致唐榮公司自八十一年四月二十四日起至八十三年四月二十四日止，按月給付台開公司七千零七十元，共計十六萬九千六百八十元，此有利息收據足憑，則唐榮公司請求高雄市政府新工處給付十六萬九千六百八十元，為有理由。 九、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屬清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵鎖，民法第三百三十四條定有明文。查工程投標須知第三十一條規定：承攬廠商於工程完工並正式驗收合格報請核准後請領尾款前，應繳交總結算金額百分之一現金保固保證金。是上訴人高雄市政府新工處主張唐榮公司於系爭工程正式驗收合格後，即應繳納工程保固金四百十八萬零二十七元，為有理由，唐榮公司辯稱伊於領回工程保留款前，無繳納工程保固金義務，要無足取，準此上訴人高雄市政府新工處以其對上訴人唐榮公司之四百十八萬零二十七元工程保固金請求權，與其應返還唐榮公司之債務相抵銷，即非無據。 十、綜上所述，上訴人唐榮公司請求上訴人高雄市政府新工處給付九百十九萬五千一百七十三元及自八十三年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人高雄市政府新工處敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人高雄市政府新工處就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於上開應准許部分，原審判命上訴人高雄市政府新工處給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人高雄市政府新工處就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人唐榮公司請求逾上開應准許部分，原審為其敗訴之判決，並無不合，上訴人唐榮公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。 十一、據上論結，本件高雄市政府新工處之上訴為一部有理由，一部無理由，唐榮公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 十二 月 三十 日臺灣高等法院高雄分院民事第三庭 審判長法官 林大洋 法 官 賴玉山 法 官 曾錦昌 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 法院書記官 林明威 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十五 日
