案由
臺灣高等法院民事判決 八十四年度上字第一一二號右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年十一月二十一日台灣台北地方法院八十三年度訴字第二八二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 一、上訴人方面： ㈠聲明： １、原判決廢棄。 ２、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十五萬七千六百四十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 ㈡陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： １、被上訴人於原審自承八十三年七月十二日未俟票據交換所之通知即確認上訴人於七月九日託收之五十萬支票可以提領，並交付予上訴人，為渠之疏忽及過失，嗣上訴人將五十萬元之利益轉予他人，被上訴人亦難脫其責。 ２、被上訴人以於七月十二日下午五時三十分，因退票情事即由法定代理人黃國宣電告上訴人云云，惟被上訴人之法代係七月十三日早上始電告，且僅稱上訴人所託收之支票退票，要上訴人返還受領之五十萬元，並無扣掉上訴人於該行之一七三一六六號乙存帳戶之存款，並補足差額之語；嗣依所稱於八月廿二日再以台北郵局第三十支局第一五四九號存證信函通知上訴人抵銷事由，惟上訴人未接獲該函，亦未置於上訴人可得受理之狀態，未達到意思表示之效力，是其主張抵銷難謂合法。 ３、退一步言，縱認被上訴人可以主張抵銷，惟按民法第三三四條「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者」始得抵銷。金融行庫之乙種儲蓄存款通說認係消費寄託之性質，受寄人亦受有利益，是受寄人未終止雙方之寄託係契約時仍不得返還寄託物，又同法第五百九十七條：「寄託物返還之期限雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還」，是上訴人始得隨時終止契約請求返還寄託物。本件依被上訴人所稱得隨時返還寄託物，惟其無終止契約意思表示之通知，自難僅憑內部之意思而認得返還上訴人乙存存款嗣主張抵銷，被上訴人所為之抵銷自無理由。上訴人既於八月廿四日以存證信函通知終止契約，並請求返還寄託物，且被上訴人主張返還寄託物並予抵銷均不合法，從而被上訴人應返還乙存存款予上訴人即無疑義。 ４、關於不當得利部分，上訴人受領五十萬元係經向被上訴人之行庫確認無訛後始予提領，難謂無法律上之原因，雖被上訴人以事後退票為由，而上訴人其後法律上之原因已不存在，仍應返還，然被上訴人係為發票人墊款，否則被上訴人毋需付款，既已付款，上訴人即非無法律上之原因，被上訴人以此主張返還並抵銷，亦無理由。 ５、縱認上訴人有不當得利，惟上訴人所得之利益其後已不存在，自無得返還。按「現存利益」指利得人所受利益中於受返還請求時尚存在者而言，而上訴人於被上訴人請求時（姑且認係八十三年八月廿二日）已將該利益轉交他人，（按：所謂他人，上訴人原係指第三人林淑貞，見上訴理由狀所載），亦有證人蔡鄭月華及孫秀梅供證屬實，則上訴人於財產總額並無增加，且受利益之原形亦已不存在，從而被上訴人自不得請求上訴人返還不當得利。 ６、再退萬步言，縱認上訴人受有利益且仍存在，惟如獲得利益同時又受到損害計算所受利益仍應將與受益之事實有因果關係之損害自返還之利益扣減。按本件係被上訴人之過失，上訴人始受有系爭利益，然上訴人係善意且無過失，其移轉該利益之同時亦因第三人林淑貞倒債致上訴人求償無門，原有權利亦受到損害，無異係雙重損害，上訴人自得主張扣減，其方法為上訴人保留受領之給付而以對林淑貞之債權或票款請求權讓與被上訴人行使，是被上訴人不得主張返還不當得利，並予抵銷。 ７、被上訴人既不得主張返還不當得利，其抵銷亦不合法，且凍結上訴人之乙存存款致上訴人信用喪失怠盡，被上訴人自應賠償損害，爰求為判決如上訴之聲明。 ㈢證據：除援用原判決記載者外，補提孫森焱著民法債編總論第一三０至一三五頁影本三紙為證，並聲請訊問證人蔡鄭月華、孫秀梅。 二、被上訴人方面： ㈠聲明：駁回上訴。 ㈡陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱：上訴人不服原審判決係以其不當得利所受之利益已不存在，免負返還之責，並認被上訴人所為之抵銷不適法，同時主張損害賠償。惟查： １、就不當得利所受之利益已不存在部分： 最高法院四十一年台上字第六三七號判例認為：所謂其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在。本件上訴人於受領時雖不知無法律上之原因，然依上訴人所稱於提領該五十萬元後將之交付第三人而成立消費借貸，就上訴人之總體財產觀之，其因得利過程而生財產總額，現仍存在，不得謂利益已不存在。上訴人受領該項給付係屬不當得利，自應負返還之責。２、關於抵銷權部分： ①就上訴人支票存款帳戶所餘金額係依法主張抵銷：按依兩造所訂立之「支票存款開戶申請及約定書」支票存款章第十四條規定「本項存款本庫及存戶皆得隨時解約：：」。被上訴人據此以郵局存證信函為終止契約之意思表示，同時主張抵銷，而上訴人於原審對之亦未爭執。 ②就上訴人活期儲存款帳戶所餘金額亦係適法主張抵銷：按活期儲蓄存款係屬未定清償期之消費寄託契約，依民法第五百九十八條第一項規定：未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物。是故，被上訴人可隨時返還，行使抵銷權時，無須先行終止契約。次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互相抵銷。民法第一百七十九條、第三百三十四條分別定有明文。是被上訴人以對上訴人之不當得利返還請求權中二十五萬七千六百四十三元部分，透過對話（電話）及非對話（郵寄存證信函）之意思表示，就上訴人乙存帳戶中二十五萬七千六百四十三元為抵銷，揆諸上揭法條，其抵銷顯為適法。 ３、就損害賠償部分： 被上訴人係對上訴人主張不當得利返還請求權，且依法對其存款主張抵銷，未曾侵害上訴人之權利，更無任何不法侵害之行為，遑論上訴人受有何等之損害，足證上訴人據以請求之損害賠償即非有據。爰求為判決駁回其上訴。 ㈢證據：與原審判決記載者同，引用之。
理由
一、上訴人主張：伊於八十三年七月九日將台灣土地銀行永和分行帳號二二七０九二，號碼ＡＸ０七八三一０號，金額五十萬元支票一紙存入被上訴人行庫，因其過失誤以為該支票業經票據交換所交換通過，而於八十三年七月十二日上訴人提領該票款時如數給付，詎被上訴人發現該支票經票據交換所退票後向上訴人索回五十萬元未果，竟未向上訴人為抵銷之意思表示，即將上訴人於被上訴人行庫開立之第一七三一六六號乙存帳戶內之存款二十五萬七千六百四十三元予以抵銷，爰依據消費寄託契約請求被上訴人給付該款項，以及本於侵權行為之法則請求被上訴人賠償四十萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。 被上訴人則以：兩造間訂立之「支票存款開戶及約定書」約定，上訴人甲存即支票存款帳戶，雙方得隨時解約，而乙存即活期存款帳戶係屬未定清償期之消費寄託契約，依法受寄人即被上訴人得隨時返還寄託物。本件支票係因被上訴人行員之疏忽，誤以為業經票據交換所交換兌現，始任由上訴人提領該五十萬元票款，因上訴人拒不返還，被上訴人乃於八十三年八月廿二日以台北郵局三十支局第一五四九號存證信函，向上訴人為意思表示之通知，終止兩造間所定契約，對上訴人主張不當得利之返請求權依法對其存款抵銷，上訴人乙存，甲存存款餘額經抵銷後，上訴人尚應返還不敷抵銷之金額，足證上訴人請求給付上開乙存帳戶內之金額及賠償四十萬元皆無理由等情資為抗辯。 二、上訴人主張之事實，固據提出存摺影本、支票一紙影本及其致被上訴人郵局存證信函一件為證，惟被上訴人係因其行員之疏忽，誤以為上訴人託收之本件五十萬元支票業經票據交換所交換兌現而如數給付上訴人是項票款，是上訴人受領上開給付，顯難認為有法律上之原因，從而被上訴人對上訴人主張不當得利返還請求權，於法即非無據。 三、按民法第一百八十二條所謂其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在，最高法院四十一台上字第六三七號著有判例。是上訴人主張其提領上開五十萬元票款後，因借貸關係交付第三人林淑貞乙節，姑不論與其所舉證人蔡鄭月華、孫秀梅結證所稱係交付第三人楊焜偉（見本院卷第二十七頁背面）不符，惟上訴人於領取該五十萬元票款後，自第三人取得同額債權則無庸置疑，揆諸上揭說明，其於領取該五十萬元票款後，所獲財產總額之增加現尚存在，不得謂利益已不存在，洵堪認定。足徵上訴人主張其利益已不存在云云，並非可採。 四、查被上訴人抗辯兩造訂立之「支票存款開戶及約定書」約定，上訴人甲存帳戶，雙方得隨時解約，以及上訴人乙存帳戶屬未定清償期之消費寄託契約部分，上訴人對之復無爭執，而被上訴人於八十三年八月廿二日以前開存證信函，向上訴人為意思示之通知，終止兩造間所定契約，對上訴人主張不當得利之返還請求權依法對其存款抵銷乙節，則有該存證信函及信封、掛號收據等影本附原審卷第三十七至三十九頁足憑，而上訴人對該信函之真正亦不爭執，上訴人徒以未接獲該信函，且該信函亦未置於上訴人可得受領之狀態，因而認被上訴人主張抵銷難謂合法等語。然查，非對話而為意思表示，其意思表示以通知達到相對人時發生效力，民法第九十五條第一項定有明文，所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言（參照最高法院五十八年台上字第七一五號判例），而上訴人之所以未接獲該信函，則係該信函達到時拒絕收受所致，有前揭存證信函信封上之記載可考，足證上訴人是項攻擊方法亦非可採。 五、綜上所述，被上訴人所為上揭抵銷之抗辯，於法即無不合。被上訴人就上訴人甲存乙存存款餘額予以抵銷既均屬適法，已詳前述，其所為即無侵害上訴人之權利可言，此外，被上訴人有何侵權行為，上訴人亦未舉證證明，則上訴人主張依侵權行為之法則請求被上訴人賠償其精神、信用、名譽之損失計四十萬元，於法即非有據。從而原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應與其假執行之聲請併予駁回之。致於兩造其餘攻擊防禦方法及所為立證，經逐一審酌結果，與本件結論不生影響，不再贅述，併此敍明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 四 月 十九 日臺灣高等法院民事第三庭 審判長法 官 洪 仁 嘉 法 官 湯 美 玉 法 官 葉 源 龍 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 謝 順 益 中 華 民 國 八十四 年 四 月 二十六 日
