案由
臺灣高等法院民事判決 八十四年度上字第一二四四號 上 訴 人 保證責任新竹市第十信用合作社 法定代理人 楊 清 波 上 訴 人 邱黃秀暖 共 同 訴訟代理人 鄭 建 國 律師 被 上訴 人 陳 兆 炫 訴訟代理人 吳 發 隆 律師 被 上訴 人 黃 正 雄 右當事人間請求確認法定抵押權及債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年七月十二日臺灣新竹地方法院八十四年訴字第四八四號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。 確認被上訴人陳兆炫就坐落新竹縣竹北市○○段四五四地號土地上門牌號碼新竹縣竹北市溝貝一九之三○號二層農舍建物對被上訴人黃正雄之工程承攬報酬債權超過新台幣貳佰捌拾肆萬元部分不存在。 上訴人其餘上訴及擴張之訴均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔；擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 聲明 ㈠原判決廢棄。 ㈡確認被上訴人陳兆炫就坐落新竹縣竹北市○○段四五四地號土地（下稱系爭土地）暨其上門牌號碼新竹縣竹北市溝貝一九之三○號二層農舍建物（下稱系爭建物）之法定抵押權不存在。 ㈢確認被上訴人陳兆炫就前項建物對被上訴人黃正雄之工程承攬報酬債權新台幣（下同）參佰捌拾萬元不存在。 ㈣第一、二審之訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱： ㈠本件法定抵押權與承攬報酬債權係基於被上訴人間通謀虛偽意思表示為之。 ㈡本件被上訴人顯未就實施承攬工程事實負舉證責任。 乙、被上訴人方面： 被上訴人黃正雄未於言詞辯論期日到場，並未提出上訴聲明及理由。 被上訴人陳兆炫部分 聲明：求為判決：駁回上訴。 陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱：就程序而言，上訴人提本事件，係對於臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第七０四號被上訴人間請求確認法定抵押權存在事件聲請再審。而實質上，被上訴人間確實有承攬關係存在，被上訴人陳兆炫確有三百八十萬元法定抵押債權存在。
理由
本件被上訴人黃正雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 按訴之追加，於擴張應受判決事項之聲明方面，並無需他造同意，即得為之，民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十六條第二款定有明文，復在不變更訴訟標的而更正事實上陳述之情形，亦同。查上訴人於原審起訴時，應受判決事項之聲明其中第一項為「確認被上訴人陳兆炫就系爭建物之法定抵押權不存在」，而上訴人受原審敗訴判決，上訴於本院後，該項上訴聲明更改為「確認被上訴人陳兆炫就系爭土地暨系爭建物之法定抵押權不存在」，二者之間，在確認部分，法定抵押權之標的物，除原有之系爭建物外，另增加系爭土地部分，惟因上訴人仍係基於同一承攬關係主張，即未變更原來之法律關係，依上開說明，毋庸他造同意，即得為之。另在系爭建物名義人部分，上訴人原有「被上訴人黃正雄」所有之聲明，而上訴聲明則無，該更改因法定抵押權係存在建物本體，故上開陳述之不同，核係更正事實上陳述，亦得不經被上訴人同意，逕自為之。 上訴人起訴主張︰被上訴人黃正雄分別向上訴人保證責任新竹市第十信用合作社、邱黃秀暖借款三百萬元、一千萬元，並以訴外人黃祥漢所有系爭土地，及被上訴人黃正雄所有系爭建物，並設定最高限額抵押權三百六十萬元與被上訴人保證責任新竹市第十信用合作社，一千萬元抵押權與被上訴人邱黃秀暖。嗣伊等因被上訴人黃正雄無力清償，上訴人保證責任新竹市第十信用合作社依本票准許強制執行之執行名義，就系爭土地、建物聲請強制執行，詎被上訴人陳兆炫於執行程序中，卻執臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第七０四號被上訴人間確認法定抵押權存在事件之確定判決，以被上訴人陳兆炫承攬系爭建物，被上訴人黃正雄有承攬工作報酬餘款三百八十萬元法定抵押權債權存在，而聲明參與分配。惟被上訴人間並無法定抵押權存在，其等所提出之承攬工程契約書、估價單及和解書等文書係屬偽造，欺罔法院取得上開確認三百八十萬元法定抵押權存在之確認判決，此乃以詐害債權之手段，損害上訴人權利等情，求為判決確認系爭土地、建物法定抵押權不存在，及確認被上訴人陳兆炫就系爭建物對被上訴人黃正雄之工程承攬報酬債權參佰捌拾萬元 （下稱系爭法定抵押債權）不存在。 被上訴人則以：系爭法定抵押債權為實在，伊等間並未有通謀虛偽意思表示之情事之言，資為抗辯。 按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。又依民法第五百十三條規定，承攬人之法定抵押權，其抵押物為工作所附定作人之不動產。上訴人主張被上訴人陳兆炫因承建房屋而取得法定抵押權，其抵押權之客體，應為前述工作所附定作人之不動產，亦即被上訴人陳兆炫承建之房屋而不及土地，而且上訴人所憑提起本件消極確認之訴，係根據臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第七０四號被上訴人間請求確認法定抵押權存在事件之確定判決，以及上訴人聲請臺灣新竹地方法院民事執行處八十三年度執字第四０六三號給付票款強制執行事件拍賣被上訴黃正雄所有系爭建物和訴外人黃祥漢所有系爭土地，則不但依法律規定系爭法定抵押權僅存在系爭建物上，且被上訴人均未主張系爭法定抵押權存在於系爭土地上，此由上訴人所舉之上開臺灣新竹地方法院之民事判決與執行事件之分配表，均未見被上訴人主張系爭土地有法定抵押權存在，此外，上訴人亦未舉證證明被上訴人間有主張系爭土地上有法定抵押權存在，因此，上訴人就確定被上訴人間就系爭土地無法定抵押權存在之擴張之訴，與民事訴訟法第二百四十七條之規定不合。復系爭土地非定作人即被上訴人黃正雄所有，依上揭民法第五百十三條規定，法定抵押權係發生在定作人之不動產上，而非發生在承攬工作物所定著之他人基地，故上訴人此部分所提起之消極確認之訴，其不安之狀態，亦非確認之訴所能救濟，從而，上訴人請求確認被上訴人陳兆炫就系爭土地之系爭法定抵押權不存在，並無即受確認判決法律上之利益，應予駁回。 查上訴人主張被上訴人陳兆炫就系爭建物有法定抵押權存在，以及該法定抵押權之抵押債權為三百八十萬元，係被上訴人通謀虛偽意思表示云云。然按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院四十八台上字第二九號著有判例可供參考。惟上訴人所執，係以被上訴人陳兆炫係一自然人，無可能獨立完成系爭農舍建物，又未能提出承攬工程之費用明細證明與營業人報繳稅捐之資料，以證明系爭建物為伊承造，且被上訴人陳兆炫所取得前開臺灣新竹地方法院確定法定抵押權存在之判決，系本於該案被告黃正雄之認諾為之，與被上訴人間工程承攬契約，其報酬之約定不合情理：：云云。經查，被上訴人間前開臺灣新竹地方法院確認法定抵押權存在之訴，並非基於被上訴人黃正雄之認諾而為判決，有判決書在卷可稽，上訴人所云，該確認判決係因認諾而為判決，顯非可採。經查，被上訴人陳兆炫以其於八十一年十二月十五日就系爭抵押物與被上訴人黃正雄訂有興建農舍工程承攬契約，於該工程竣工後，因定作人即被上訴人黃正雄尚積欠承攬報酬三百八十萬元未付，因而主張其法定抵押權，聲明以優先第一順位抵押權人之地位參與分配等事實，為兩造所不爭，並經本院調閱臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第七０四號民事案件、八十三年度執字第四０六三號強制執行卷宗核閱屬實。而上訴人主張被上訴人間並無該三百八十萬元之承攬報酬存在，承攬工程契約書、估價單及和解書等文書為偽造云云，既經上訴人所否認，且已有確定判決確認在案，上訴人僅以揣測之詞，認上開之文書為偽造，並未提出積極之反證，推翻證明被上訴人為通謀虛偽意思表示，則被上訴人即令不能舉證，亦不能認為上訴人之訴為有理由。另就上訴人所主張之㈠、新竹地區農舍之造價每坪約三萬元，而依被上訴人陳兆炫聲稱享有優先權之承攬工作酬金與建物面積核算後，則每坪造價高達七萬五千餘元，超過市價一點五倍以上，顯非合理。㈡、被上訴人黃正雄給於付第一、二期工程款共七十萬元後，已無力支付其餘各期款項，而被上訴人陳兆炫仍不顧一切完成該房屋，與正常交易型態大相逕庭，且於完工後並未積極催討，迄至八十二年間被上訴人黃正雄延滯繳納向上訴人借款之本息時，始匆匆提起另件確認法定抵押權存在之訴訟，顯為被上訴人等有計畫之脫產行為。㈢、被上訴人黃正雄於農舍竣工後，尚且以建築房屋為名義，提供該農舍設定抵押向上訴人保證責任新竹市第十信用合作社借貸三百萬元，嗣貸款核發後，被上訴人黃正雄即自其帳戶內提領一百萬元，並委託竹北分行開立以陳兆炫為受款人之支票乙紙，足認該工程報酬已由被上訴人黃正雄清償無訛。然台灣新竹地方法院八十四年執字第四０六三號強制執行事件中，被上訴人陳兆炫聲明參與分配時，所提出八十二年九月十五日和解契約書，其第五條已明謂「除本和解契約書所載之事項外，甲、乙雙方之間並無其他債權存在」，顯與上開事實有違。㈣、依該和解契約書第一條約定「甲方於八十二年三月十五日應為支付乙方之工程款項一百二十萬元，依雙方工程契約之約定，是為第二期之給付期款」等語，惟依被上訴人陳兆炫另案提出之卷附工程承攬契約書第三條及第七條核算，該工程第二期款（即工程總價百分之七十）竟高達三百十五萬元，此同一期款項，其數額相差懸殊，且該工程契約書上之「工程款給付簽收」欄第二項上，被上訴人陳兆炫於八十二年三月十五日以手寫部分另記明「收到第二期不分工程款新台幣貳拾伍萬元正，此期款未足額支付，尚欠肆拾柒萬元正」等詞句，然此二筆款項合計後，其總額復與前開和解內容所載有異，顯見其係臨訟杜撰。㈤、又被上訴人於另案所提出之系爭房屋估價單上，其估價總額部分竟蓋有被上訴人二人之印文，殊與一般估價單之習慣不符，且該估價單上所謂「屋邊花園設計造景」、「鋼架車庫」、「庭院鋪設」、「整地」、「水井」等工程項目，高於市場行情甚鉅；且上訴人於本件被上訴人黃正雄以承攬標的之農舍於完工後向上訴人保證責任新竹市第十信用合作社辦理抵押借款時所拍攝之不動產徵信照片顯示，該農舍之興建工程竣工時，並無上開虛增之工程項目，顯見其虛偽。㈥、依照該農舍竣工驗收之使用執照記載，工程造價僅九十萬六千元，惟被上訴人間工程承攬契約書總價則高達四百五十萬元，又該工程承攬契約書第九條第三項之保固金竟約定由承攬人保留，凡此俱見其與常情有違等由，並提出抵押權設定申請書影本一件、領款憑條影本一件、收入傳票影本一件、支票影本一件建物測量成果圖一件、交易明細月報表影本二件、工程承攬契約書影本一件、估價單影本二件、和解契約影本一件、房屋使用執照影本一件、照片一張附卷為證。惟查上開事實，均係就前述臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第七０四號確定判決予以質疑，並未另行提出積極之證據，足以推翻該確定判決所據以認定之事實。又查本件被上訴人陳兆炫於民事強制執行所提出之和解書第三條亦已載明積欠款項合計三百八十萬元，與該承攬工程契約所約定之報酬，並無矛盾玕格之處，至於其「屋邊花園設計造景」、「鋼架車庫」、「庭院鋪設」、「整地」、「水井」等工程項目，是否高於市場行情甚鉅，及整體工程是否造價過高，均屬當事人契約自由之主觀範疇，上訴人自不得以此主張其為虛偽，且系爭建物拍賣所得之金額尚高達三百二十九萬六千元，則難認被上訴人間系爭之承攬報酬有何不當之處。再者，上訴人所提出之照片，係於系爭房屋尚未完工之際所攝，亦不足以證明被上訴人陳兆炫嗣後未為完成該工程。又關於被上訴人黃正雄於向上訴人保證責任新竹市第十信用合作社借貸三百萬元後，即自其帳戶內提領一百萬元，並委託竹北分行開立以陳兆炫為受款人之支票乙紙並交付具領之事實，固為被上訴人黃正雄所不否認，惟其辯稱該一百萬元係為清償被上訴人黃正雄父親積欠被上訴人陳兆炫之債務，並非為清償本件工程款，故此亦不足以動搖上開已確定之事實。此外，上訴人並未提出其他積極證據以資證明被上訴人間之承攬工程契約書、估價單及和解書等文書係為偽造，從而，上訴人主張兩造間係通謀虛偽意思表示，不足採信，上訴人請求確認系爭建物上系爭法定抵押權不存在，委無理由，不應准許。 雖被上訴人陳兆炫承攬被上訴人黃正雄之系爭建物及「屋邊花園設計造景」、「鋼架車庫」、「庭院舖設」、「整地」、「水井」等工程項目，然查，民法第五百十三條所謂承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權者，係指承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者而言。因此，上開「屋邊花園設計造景」、「庭院舖設」、「整地」、「水井」等工程項目即非建築系爭建物或為重大修繕，自不屬該條所定之承攬工作範圍，故該所生之報酬並非系爭法定抵押權所包括之債權，因此，上開項目即應予扣除，而根據兩造間於臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第七０四號民事事件所提出之估價單上所列：「屋邊花園設計造景」為十五萬元、「庭院舖設」十萬元、「整地等」五十萬元、「水井」（係於建物外之抽水幫浦）二十一萬元，合計九十六萬元，應不在系爭法定抵押權之範圍之內，因此，被上訴人系爭法定抵押債權應為二百八十四萬元。從而，上訴人請求確認被上訴人陳兆炫就系爭法定抵押債權不存在，在三百八十萬元之範圍中九十六萬元部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。 原審就上開確認九十六萬元法定抵押債權不存在有理由部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。原審關於上訴人其餘請求經本院認為不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 兩造其餘攻擊防禦方法，依上開理由，對本判決不生影響，爰不再逐一論駁。又上訴人請求命被上訴人陳兆炫提供系爭建物相關費用明細（含購置材料、勞務支出費用之契約、單據與發票等）暨營業人繳稅、報稅之證明文件。及囑託鑑定系爭建物之造價等，均核無必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段條判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 七 日台灣高等法院民事第五庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 藍 文 祥 法 官 王 立 杰 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉 明 珠 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十四 日
