案由
臺灣高等法院民事判決 八十四年度上字第一六一一號 上 訴 人 巨東建設股份有限公司 法定代理人 林麗容 訴訟代理人 謝永誌律師 複代 理人 楊正評律師 被 上訴人 鄭玉梅 訴訟代理人 陳美櫻 被 上訴人 謝雲喜 訴訟代理人 陳寶華 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十月九日臺灣臺北地方法院八十四年訴字第三三０一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）伍拾柒萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。 三、陳明願供擔保，請准宣告假執行。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、被上訴人鄭玉梅曾於八十四年三月三日與上訴人訂立房地產委任代理銷售契約，約定系爭不動產於八十四年三月三日至同年月二十日止，以二千一百萬元之價格委任上訴人銷售，其間上訴人覓得被上訴人謝雲喜願購買，由謝雲喜之妻即陳寶華出面與被上訴人鄭玉梅洽談，陳寶華願以一千九百萬元購買，因雙方就價格未合意，致交易不成，其後被上訴人鄭玉梅又將系爭不動產出售與訴外人陳王雙妹（即被上訴人謝雲喜之岳母，被上訴人謝雲喜之訴訟代理人陳寶華之母），並指定登記於被上訴人謝雲喜名下，有上訴人提呈之房地產委任代理銷售契約書、買賣同意書、系爭不動產之登記謄本等可稽，且為上訴人等二人所自認。經查訴外人陳王雙妹再以一千九百萬元向被上訴人鄭玉梅購買時，被上訴人謝雲喜之代理人陳寶華亦曾出面與被上訴人鄭玉梅見面，陳寶華並問被上訴人鄭玉梅既以同一價格出售，何以在透過上訴人購買時其不願出售？被上訴人鄭玉梅答以因系爭不動產有抵押貸款，如以一千九百萬元出售，再加上應給付上訴人之權利金，其即無法清償抵押貸款，因而不願出售云云（參見原審法院八十四年九月二十九日言詞辯論筆錄）。足證被上訴人鄭玉梅於出售系爭不動產予陳王雙妹時，即明知陳王雙妹與謝雲喜之關係，被上訴人謝雲喜於受登記為系爭不動產所有人時，亦知系爭房屋即前其欲購買之不動產，是被上訴人謝雲喜幫助另一被上訴人鄭玉梅，故意規避依約給付上訴人之仲介報酬，灼然甚明。 二、惟查原審判決以債權本身並不具公開性質，他人難於發現權利之存在，且債務人對於債權人負有債務，第三人既非債務人，即使有侵害債權之行為，亦應由債務人負債務不履行之責任，與第三人無關。蓋債權僅存在於債權人與債務人之間，為相對的效力，故認「債權」非民法第一百八十四條第一項前段所規定之「權利」云云。從而駁回上訴人之訴及假執行之聲請，顯屬違誤。按「債權之行使，通常雖應對特定債務人為之，但第三人如教唆債務人合謀，使債務之全部或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，向該第三人請求賠償。」（參照十八年上字二五四０號判例意旨）及「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。」（參照最高法院七十三年台抗字第四七二號判例意旨）及按「因故意或過失而侵害他人債權者，雖不能免侵權行為上之責任，但此係以第三人之行為對債權人之存續或其法律上之效力，有直接影響者為限。」（參照最高法院五十七年台上字第三０五七號判決意旨）及「買賣標的物經第三人侵害之結果，出賣人依民法第二百二十五條第一項之規定免給付義務者，買受人非不得依侵權行為之法則，逕向該第三人請求賠償所受損害。」（參照最高法院七十二年台上字第五九九判決意旨）等實務上著有案例，皆承認債權人之債權受有損害時，得依侵權行為之法則，向有故意或過失之第三人請求賠償所受損害。 三、次查侵權行為乃著重於「權利之不可侵性」力債務不履行則為著重在侵害「債權之充實性」，其因債務不履行應負責任成立要件係以可歸責為必要，與侵權行為以故意過失為其成立要件者，顯有不同，且其兩者之賠償範圍亦有出入；關於時效規定之適用更不相同，是債務人如有侵害債權，致不能實現債權內容，為債務不履行之問題，侵害債權者，如為第三人，是否成立侵權行為，論者不一，其採「肯定說」者認為第三人應負債權不可侵之義務，蓋債權既屬權利，即應受尊重，第三人如加侵害，即應成立侵權行為。「否定說」則認為債務人對債權人負有債務，第三人既非債務人，即使有侵害債權之行為，亦應由債務人負債務不履行之責任，與第三人無關。蓋債權之效力僅發生於債權人及債務人之間，債權人並不得對於第三人行使債權，故債權不得為侵權行為之客體。「折衷說」則認為在通常情形，第三人之行為固不足以構成侵害債權之結果，惟如第三人之行為足以使債權消滅，則仍可成立侵權行為。通說則採肯定說。 四、是以本件原審判決就此一爭論，係採否定說，並認債權不具公開性，不易為第三人所知悉，從而判認上訴人所主張之請求無理由，顯已違反前揭最高法院迭著之判決先例意旨及學者之通說，實屬違法不當。蓋按本件被上訴人鄭玉梅故意規避上訴人之仲介報酬，而與另一知情之被上訴人謝雲喜私下進行買賣事宜，質言之，被上訴人鄭玉梅為訴外人陳清火之代理人，係知情且故意侵害上訴人之仲介報酬請求權，而謝雲喜非但知情且幫助其完成，故應係共同侵權行為人。第查本件陳清火除前揭已出售於謝雲喜之系爭不動產外，已無其他財產，且人尚在大陸，是陳清火已無資力，倘若依原審判決之見解，則上訴人之仲介報酬之請求必定落空，則顯非法理之平。 五、縱退萬步言之，在解釋上民法第一百八十四條第一項前段所稱「權利」不包括債權，然就被上訴人鄭玉梅及謝雲喜故意規避應給付上訴人之仲介報酬乙節，亦可認為係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之行為。易言之，即有民法第一百八十四條第一項後段之適用餘地，以平衡「債權人之保護」及「第三人社會經濟活動自由」此二項衝突之利益。是以本件上訴人就此追加主張民法第一百八十四條第一項後段之損害賠償請求權，俾達訴訟經濟之要求，且亦無礙被上訴人之防禦及審級利益。 六、末查，訴外人陳志豪為謀私利，慫恿被上訴人鄭玉梅與謝雲喜配合規避給付上訴人之仲介服務報酬，待其成功後，即由被上訴人鄭玉梅以部分現金及乙張支票面額新臺幣伍萬元整，付款銀行為第一商業銀行三重分行，票號為ＨＡ00000 00，發票人為威正實業有限公司，負責人陳清火（為被上訴人鄭玉梅之夫）支 付予陳志豪，業經由第一商業銀行三重分行於八十五年四月六日以一南三重字第一一二號函覆 鈞院在案，益證證人張麗華前於八十四年十二月二十日到庭證稱：「事後，陳志豪拿一張伍萬元支票來向我調現，我看發票人是鄭玉梅（真正發票人應為威正實業有限公司，負責人陳清火），就問他為何有她的票，他說私下成交了，鄭玉梅付他二十萬元，陳小姐（謝太太）付他十萬元，這伍萬元支票是包括在二十萬元內。」等語屬實。是被上訴人鄭玉梅既與謝雲喜私下完成買賣系爭房地，而故意規避應給付上訴人仲介服務報酬，並於事後由鄭玉梅其夫陳清火開立威正實業有限公司之支票支付陳志豪之佣金，已臻明確。 參、證據：除引用原審立證方法外，請求訊問證人張麗華。 乙、被上訴人謝雲喜方面： 壹、聲明：求為判決：如主文所示。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、陳王雙妹曾向陳清火買受系爭房地並過戶與謝雲喜，固係實情，但整個買賣過程中，並無任何故意或過失不法侵害上訴人權利之情事。 二、謝雲喜於八十四年三月十三日，得知上開房地欲出售，乃前往瞭解，經上訴人之職員帶領看過房子內部後，雙方幾經討價還價，最後出價一千九百萬元，上訴人之職員乃建議謝雲喜先開出八十萬元支票交付，作為向賣方提示有意購買之證明，以便再殺價，謝雲喜在買賣同意書上簽字蓋印後，覺得不甚妥當，故未依同意書所載交付八十萬元支票，惟因一時大意，未將該同意書取回作廢。 三、嗣經上訴人之安排，在上訴人公司忠孝東路店與賣主當面恊議不成後，上訴人職員曾數度來電，要求謝雲喜再加價五十萬元，但為其所拒，雙方即不再接觸，其間均未與陳清火、鄭玉梅見面。迄同年四月間，獲悉岳母陳王雙妹以一千九百萬元為其子買受系爭房地，適其子事後反悔不願意買受，謝雲喜乃向陳王雙妹表示願意承買，因而過戶於謝雲喜名下。謝雲喜確實未與鄭玉梅或陳清火串通侵害上訴人之任何權利，因謝雲喜與上訴人間並無任何契約關係，所簽同意書因為未付八十萬元預約金而未曾生效，故謝雲喜原無須支付上訴人任何報酬或款項，自無為規避何項費用而與鄭玉梅或陳清火串通之必要。 參、證據：除引用原審立證方法外，補提：互助會單、台北區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺（均影本）各乙件為證。 丙、被上訴人鄭玉梅方面： 被上訴人鄭玉梅未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀作聲明及陳述如左： 壹、聲明：求為判決：如主文所示。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、陳清火與陳王雙妹於八十四年四月三日訂立之不動產買賣契約書，其日期既在委託上訴人銷售期滿之後，且係由陳清火本人回台自行決定出售，並具名與陳王雙妹訂立契約，自與被上訴人無涉，被上訴人或陳清火即均無違約責任可言。況謝雲喜與上訴人間之買賣同意書法律關係，並非第三人之被上訴人所得知悉，故陳清火將系爭房地出賣與陳王雙妹，並將過戶證件交與陳王雙妹指定之代書，任由該代書將房地所有權移轉登記與陳王雙妹抱定之謝雲喜，均與當初出面洽談之女子無關，被上訴人或陳清火主觀上並無出售與上訴人曾介紹客戶之認識。 二、在委託上訴人銷售期間，因為價錢未能談成而無法成交，乃兩造不爭，之所以未能談成，確係因不敷成本所致；三月二十日委託期限屆滿，兩造並未續約，被上訴人在整理系爭房地時與陳王雙妹談及買賣，價金經陳清火回台表示同意後達成意思表示一致，雙方始於同年四月三日簽訂正式買賣契約。至謝雲喜委託上訴人未能成交，乃謝雲喜與上訴人間之關係，並非被上訴人所得知悉。 參、證據：引用原審立證方法。 丁、本院依職權訊問證人陳王雙妹。
理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請為一造辯論判決。 二、上訴人起訴主張被上訴人鄭玉梅代理訴外人陳清火曾於八十四年三月三日與上訴人訂立房地產委任代理銷售契約，約定陳清火所有坐落台北市○○路二二六巷十五弄一樓Ｂ１房地，於八十四年三月三日至同年月二十日止，以二千一百萬元之價格委任上訴人銷售，其間上訴人覓得被上訴人謝雲喜願以一千九百萬元購買系爭不動產，被上訴人謝雲喜並已簽訂買賣同意書，惟被上訴人鄭玉梅為規避應給付上訴人之五十七萬元之仲介報酬，竟與被上訴人謝雲喜私下買賣，並於八十四年四月十日雙方訂立買賣契約，系爭不動產並於同年月廿九日移轉登記予謝雲喜，因認被上訴人二人共同侵害上訴人之報酬請求權，爰依民法第一百八十四條第一項前段、後段、第一百八十五條之規定，請求為被上訴人連帶給付五十七萬元及遲延利息之判決。 三、被上訴人鄭玉梅則以：陳清火與陳王雙妹於八十四年四月三日訂立之不動產買賣契約書，其日期既在委託上訴人銷售期滿之後，自與被上訴人無涉，被上訴人或陳清火即均無違約責任可言。況謝雲喜與上訴人間之買賣同意書法律關係，並非第三人之被上訴人所得知悉，被上訴人或陳清火主觀上並無出售與上訴人曾介紹客戶之認識。在委託上訴人銷售期間，因為價錢未能談成而無法成交，之所以未能談成，確係因不敷成本所致；系爭不動產並非出售予謝雲喜，而是陳王雙妹，被上訴人並無侵害上訴人權利之可言。被上訴人謝雲喜則以：陳王雙妹曾向陳清火買受系爭房地並過戶與謝雲喜，固係實情，但整個買賣過程中，並無任何故意或過失不法侵害上訴人權利之情事。謝雲喜確實未與鄭玉梅或陳清火串通侵害上訴人之任何權利，因謝雲喜與上訴人間並無任何契約關係，所簽同意書因為未付八十萬元預約金而未曾生效，故謝雲喜原無須支付上訴人任何報酬或款項，自無為規避何項費用而與鄭玉梅或陳清火串通之必要等語，資為抗辯。 四、經查，上訴人主張被上訴人鄭玉梅曾於八十四年三月三日代理陳清火與上訴人訂立房地產委任代理銷售契約，約定系爭不動產於八十四年三月三日至同年月二十日止，以二千一百萬元之價格委任上訴人銷售，其間上訴人覓得被上訴人謝雲喜願購買，由謝雲喜之妻即陳寶華出面與被上訴人鄭玉梅洽談，陳寶華願以一千九百萬元購買，因雙方就價格未合意，致交易不成，其後被上訴人鄭玉梅又將系爭不動產出售與訴外人陳王雙妹（即被上訴人謝雲喜之岳母，被上訴人謝雲喜之訴訟代理人陳寶華之母），並指定登記於被上訴人謝雲喜名下之事實，有上訴人提呈之房地產委任代理銷售契約書、買賣同意書、系爭不動產之登記謄本等可稽，自堪信為真實。 五、次查，本件系爭不動產買賣經過情形，依證人張麗華到庭證稱：「今年三、四月間，當時我已向公司提出離職，但還未找到新工作，公司的一位傅小姐請我幫她看一下現場，所以本件是我帶謝雲喜夫婦一起去看系爭房屋，隔沒多久，傅小姐及公司主管也來了，他們看過房子後，有寫買賣委託書，委託公司的主管去與鄭小姐議價，要議價須先付斡旋金，當時就講好由我們主管與他們去謝太太的哥哥或弟弟那兒拿錢，他們去了沒多久，有一位太太來，她說是謝太太的母親，我們公司的陳志豪就與老太太談，他叫老太太先不要付斡旋金，老太太就到隔壁郵局打電話給他兒子叫他兒子不要付斡旋金。打完電話，老太太對陳志豪說已與兒子約好晚上和鄭小姐見面。然後陳志豪就與鄭小姐約好晚上七點在南京東路、吉林路口碰面，因為陳志豪沒車，他就跟著我的車去與鄭小姐會合，因為我還要等一位朋友，陳志豪就叫他太太留下來與我一起，而他則帶著鄭小姐去與謝先生他們碰面。」；「因為陳志豪是借我的車子用，所以我知道這些事。」；「陳志豪叫買方不要付斡旋金，可能是要做私下買賣。當天他用我的車帶鄭小姐去與謝先生他們見面，到了晚上十點多還沒還我車，我急著回家，就CALL他，然後他來南京東路一家咖啡館接我和他太太，在我車上，陳志豪和鄭小姐一直在談這件事，我有跟陳志豪說怎麼可以這樣做，他說我已離職，叫我不要管這件事。」；「公司主管有約謝先生夫婦第二天來與鄭小姐見面，第二天我去公司領薪水時，有看見鄭小姐在，但在前一天晚上在我車上我聽到陳志豪對鄭小姐說一定要咬死委任公司出售的價位，她說他已經與謝先生他們講好就是那個價錢，不再加價。也就是一方不降價，一方不漲價，這樣就談不攏。事後，陳志豪拿一張五萬元支票來向我調現，我看發票人是鄭玉梅，就問他為何有她的票，他說私下成交了，鄭玉梅付他二十萬元，陳小姐（謝太太）付他十萬元，這五萬支票是包括在二十萬元內，而陳小姐的十萬元，其中一萬元是老太太付的。」；「我沒錢，轉向我妹妹調，支票已軋入我妹妹戶頭。」等語，可知： （一）系爭不動產未能透過上訴人之仲介而出售實起因於上訴人公司職員陳志豪為謀一己之私利所為之提議， （二）被上訴人謝雲喜雖簽立買賣同意書（見原審證物外放），觀其內容實係委託斡旋契約書，被上訴人謝雲喜出價一千九百萬元後應付斡旋金八十萬元，上訴人再據以與賣方就價金磋商，被上訴人謝雲喜稱其未付斡旋金，上訴人亦不爭執，被上訴人鄭玉梅亦稱在委託上訴人銷售期間，因為價錢未能談成而無法成交，且參以證人張麗華上開證詞，則買賣雙方在上訴人前就價金並未達成合議乙節，要可認定，是被上訴人謝雲喜抗辯其與上訴人間並無任何契約關係，所簽同意書因為未付八十萬元預約金而未曾生效，故無須支付上訴人任何報酬或款項，應可採信。 （三）又證人張麗華所稱：「事後，陳志豪拿一張五萬元支票來向我調現，我看發票人是鄭玉梅，就問他為何有她的票，他說私下成交了，鄭玉梅付他二十萬元，陳小姐（謝太太）付他十萬元，這五萬支票是包括在二十萬元內，而陳小姐的十萬元，其中一萬元是老太太付的。」；「我沒錢，轉向我妹妹調，支票已軋入我妹妹戶頭。」等語，經查該紙面額五萬元支票實為由威正實業有限公司，負責人陳清火（被上訴人鄭玉梅之夫）簽發，付款銀行為第一商業銀行三重分行，票號為ＨＡ0000000，此有第一商 業銀行三重分行八十五年四月六日一南三重字第一一二號函在卷可稽，而上開支票確係透過證人張麗華妹妹張麗芸帳戶提示，亦有卷附之台北區中小企業銀行新店分行八十五年一月二十四日北銀店字第六號函可資佐證，益證證人張麗華前開證詞為真實。況衡諸常情，倘被上訴人鄭玉梅與陳王雙妹就系爭不動產訂立之買賣契約與被上訴人謝雲喜無涉，陳小姐（即證人所稱被上訴人謝雲喜太太）自無支付陳志豪佣金之理，足徵陳王雙妹為系爭買賣契約之名義買受人，實際買受人應為被上訴人謝雲喜。證人陳王雙妹為被上訴人謝雲喜之岳母，業據其陳明在卷，其所為有利於被上訴人之證言，要係迥護之詞，且核與事實不符，尚難採信。由此可見，被上訴人鄭玉梅於出售系爭不動產予陳王雙妹時，即明知陳王雙妹與謝雲喜之關係，被上訴人謝雲喜於受登記為系爭不動產所有人時亦知此即先前其欲購買之不動產，被上訴人鄭玉梅且有意規避依約應給付上訴人之仲介報酬甚明。上訴人主張被上訴人鄭玉梅與謝雲喜私下完成買賣系爭房地，並於事後由鄭玉梅支付陳志豪之佣金之事實，應為實在。被上訴人鄭玉梅、謝雲喜所辯無意規避云云，不足採信。 六、按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第五百六十五條定有明文。依上開房地產委任代理銷售契約書第五條之約定，若委任期限內未能達成銷售目的，則乙方（即上訴人）所預支費用不得向甲方（即陳清火）請求補償，是渠等間所訂定之契約屬訂約之媒介居間，其居間之報酬，須於雙方當事人因居間而成立契約時，始得為請求。本件系爭不動產在委託上訴人銷售期間，並未經上訴人居間而成立買賣契約，已如前述，上訴人對陳清火當無報酬請求權可言。雖系爭不動產委任代理銷售契約第五條後段約定「惟甲方如合約期限過後，將本房地出售予乙方所曾介紹客戶仍應依第六條規定支付乙方服務費用」，核其約定之旨在於防範買賣雙方為規避仲介費用所設，其報酬請求權於出賣人待合約期限過後，有將房地出售予居間人所曾介紹客戶之情事發生時，上訴人自可依約對陳清火請求仲介報酬，該約定已盡保護上訴人權利之目的。本件被上訴人鄭玉梅與謝雲喜雖為規避仲介費用而以陳王雙妹之名義私下完成買賣系爭房地，然上訴人對陳清火之報酬請求權在被上訴人鄭玉梅與陳王雙妹訂立買賣契約後，當得請求。次按，若因第三人之行為，致債務人不為給付，是屬債務人之不履行債務，應由債務人自負其責。如責令第三人亦應對此結果負責，則以該第三人之行為具有不法之內容，始足當之，因此，權利之行使為適法行為，雖因而加害於他人，亦非不法，所發生之損害，尚難依侵權行為的理論請求賠償。被上訴人鄭玉梅代理陳清火出售系爭不動產，被上訴人謝雲喜以陳王雙妹名義承買，要為行使權利之行為，並無不法，縱令渠等間之買賣行為致令陳清火不為仲介報酬之給付，是屬債務人之不履行債務，應由債務人自負其責，核諸上開說明，尚難以侵權行為之法律關係請求賠償，更非屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之行為。從而，上訴人本於民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項規定，請求損害賠償即無理由，不應准許。 七、綜上所述，被上訴人抗辯其未侵害上訴人之權利，應可採信，則上訴人主張本於共同侵權行為之法律關係請求損害賠償，即非有據。從而，上訴人請求判決被上訴人等應連帶給付上訴人伍拾柒萬元，及遲延利息並為假執行之聲請，殊有未合。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論則一，上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。 據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十一 日臺灣高等法院民事第九庭 審判長法 官 李 文 成 法 官 陳 博 志 法 官 陳 姿 岑 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 高 柑 柏 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十八 日
