案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十四年度上字第一八０號上訴人 鄭伸理 鄭安理 右二人共同 訴訟代理人 謝慶輝 律師 李明益 律師 吳文琳 律師 被上訴人 林寬榮 張 勤 右二人共同 訴訟代理人 蘇吉雄 律師 複代理人 林瑩蓉 律師 右當事人間確認通行權事件，上訴人對於中華民國八十四年一月二十五日臺灣高雄地方法院八十三年訴字第六六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
兩造上訴及鄭伸理、鄭安理追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用各自負擔。 事 實 甲、上訴人鄭伸理、鄭安理（以下簡鄭伸理等二人）方面： 一、聲明：求為判決：㈠上訴先位聲明：（１）原判決關於不利於上訴人部分廢棄。（２）右開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有座落高雄縣鳥松鄉○○段第四○四號土地內位置如附圖一所示Ａ部分，寬度為六公尺（面積以實測圖為準）之土地有通行權存在。（３）被上訴人應容忍上訴人於前項通行。（４）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡上訴備位聲明：（１）原判決關於不利於上訴人部分廢棄。（２）右開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有座落高雄縣鳥松鄉○○段第四○四號土地內位置如附圖一所示Ｃ部分，寬度為六公尺（面積以實測圖為準）之土地有通行權存在。（３）被上訴人應容忍上訴人於前項通行。（４）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢答辯聲明：（１）對造上訴駁回。（２）訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，另補稱： ㈠被上訴人原擬於系爭土地上建築房屋，所請之建造執照，業於八十年八月十六日失其效力，且被上訴人迄今並未再行申請建造執照，是見被上訴人並無建屋計劃，上訴人通行系爭土地並不會影響其經濟價值，況被上訴人於七十八年四月二十五日申請上開建造執照時所提之建築平面圖顯示，房屋皆建在系爭土地左側，右側皆為法定空地。益證上訴人通行系爭土地，仍不影響被上訴人於系爭土地上建築房屋。㈡倘鈞院認上訴人主張所有之四○三號土地通行被上訴人所有之四○四號土地如附圖Ａ部分之位置，將影響被上訴人對系爭土地之利用價值，則上訴人請求通行被上訴人所有之四○四號土地如附圖一Ｃ部分之位置時（即於上訴人所有四○三號、四○九號二筆土地間穿越被上訴人所有四○四號土地部分），經過上訴人所有四○九號土地，再通行原判決附圖一所示Ｂ部分土地以達公路。又本件訴訟標的均為確認通行權，主張之通行方法（道路）之變更或增加，與訴之變更或追加無涉，併予敍明。㈢如被上訴人主張上訴人可經由育才段四○五、三九四號等筆土地上之私設巷道，以達上訴人所有土地。姑不論該私設巷道，僅寬二公尺，不敷對外聯絡之用。如將之拓寬為六公尺，則上訴人勢必拆除周邊現在房屋。故上訴人經由該私設巷道，以達上訴人所有育才段四○三號土地，該私設巷道之所有權人所受損失高達一千一百三十八萬二千元，反觀上訴人所有育才段四○三號土地，經由上開Ａ部分，以至公路，則被上訴人所損失僅為二百八十八萬元，經由上開Ｃ部分，以至公路，則其損失為三百四十五萬六千元，此尤足證上訴人通行上開私設巷道造成之損害，遠甚於通行被上訴人所有系爭土地。 三、證據：除援用於原審之立證方法外，另提出附圖一紙，通行私設巷道損失計算表、地價證明二紙。請求履勘現場。 乙、上訴人林寬榮、張勤（以下簡稱林寬榮等二人）方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，另補稱： ㈠查訟爭上訴人鄭伸理等二人所有育才段四○三號、四○九號二筆土地周圍已有相鄰育才段四八六號、四○七號土地所有人黃和東開闢一條寬約三公尺左右既成巷道通往公路（即文前路），汽車可以出入（按原審勘驗時，兩造及原審均將汽車駛入）。該既成巷道由育才段四○九號經四○八、四○五、四○三、四○二、三九四號土地抵達公路，其中四○三號、四○九號即訟爭土地。上訴人鄭伸理等二人向即通行上開既成巷道以至公路，訟爭二筆土地顯非袋地甚明。審酌訟爭二筆土地目前為廢置水塘，上訴人鄭伸理等二人於所有土地上完全沒有任何房屋或其他建物，以及上訴人鄭伸理等二人係分別居位高雄市三民區、台北市，根本不居住訟爭土地等情以觀，上訴人鄭伸理等二人通行上述既成巷道顯已達其通常之使用目的。訟爭土地既無因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，自不得主張通行其他周圍地以至公路。上訴人鄭伸理等二人雖辯稱，該巷道出入口設鐵門，惟查，此乃因上訴人鄭伸理等二人與鄰地所有人黃和東發生爭訟，黃和東因遭受判刑而採取報復手段所致。 ㈡上訴人鄭伸理等二人共有之育才段四○三號、四○九號二筆土地通至公路之周圍鄰地除上訴人林寬榮等二人共有之育才段四○四號土地外，尚有育才段四○二、三九七、四○一、四○○、四八二、四○七、四○六、三九四、三九五、四○五、四○八號等土地，其中除育才段四○二號、四○五號、四○八號三筆土地經都市計劃分區使用編定為住宅區外，其餘八筆鄰地均經編定為保護區，該保護區內現亦開闢多條道路可連接公路，均可供人車通行。足證上訴人鄭伸理等二人確可自行申請開闢道路通行保護區○地○○○路。 三、證據：除援用於原審之立證方法外，另提出本院七十九年度上易字第六七三號（鄭伸理自訴黃和東竊佔案）刑事判決一件、附近鄰地通行情形之照片十一幀。請求傳訊證人黃和東及調閱前揭黃和東竊佔案刑事卷。 丙、本院依職權囑託高雄縣仁武地政事務所派員鑑測系爭相關鄰地使用情形與對外聯絡道路狀況。
理由
一、本件上訴人鄭伸理等二人主張：伊等共有之高雄縣鳥松鄉○○段第四○三號、第四○九號二筆土地，因四周俱為他人所有之土地，與公路無適宜之聯絡，致無法為通常之使用。而上開二筆土地毗鄰之土地，除對造林寬榮等二人所共有之同地段第四○四號土地尚屬空地，其餘土地皆已建築房屋。依民法第七百八十七條之規定，伊等自得通行對造所有之同地段第四○四地號土地以與公路聯絡。且經由對造之土地至公路距離最近，所受損害最小。又伊等共有之上開二筆土地，面積均超過一千平方公尺，依實施區域計劃地區建築管理辦法第十一條之規定，基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一千平方公尺以上者，通路寬度為六公尺，故通行之寬度應為六公尺，否則，無法建築房屋，影響土地利用價值等情，本位聲明：求為確認伊等就對造所有前揭地段第四○四號土地內位置如附圖一所示Ａ部分及Ｂ部分，寬度六公尺之土地有通行權存在，對造應容忍伊等於前項通行。備位聲明：如認為伊等對上述Ａ部分無通行權存在，請求確認伊等對就對造所有前揭土地內位置如附圖一所示Ｃ部分，寬度六公尺之土地有通\行權存在，對造應容忍伊等於前項通行之判決。 二、上訴人林寬榮等二人則以：對造鄭伸理等二人所有之前揭地段第四三○號、第四○痍號二筆土地周圍已有相鄰同地段第四八六號、第四○七號土地所有人黃和東開闢一條寬約三公尺左右既成卷道通往公路（即文前路），汽車可以出入，系爭二筆土地顯非袋地。且，對造所有系爭二筆土地為廢置水塘，對造並無房屋或其他建物座落其上，對造分住台北及高雄市區，根本無需進出附造土地，其等通行上述既成巷道，顯已達其通常之使用目的。況，對造共有之前揭土地，通至公路之周圍鄰地，除伊等二人共有之同地段第四○四號土地外，尚有同地段第四○二號、第三九七號、第四○一號、第四○○號、第四八二號、第四○七號、第四○六號、第三九四號、第三九五號、第四○五號、第四○八號等土地，其中除第四○二號、第四○五號、第四○八號三筆土地經都市計劃分區使用編定為住宅區外，其餘均編定為綠帶保護區，區內現亦開設多條道路可連接公路，均可人車通行。對造應可自行申請開闢道路通行保護區○地○○○路。其請求通行伊等土地，顯屬權利濫用，且使伊等土地割裂為二，受害甚大等語，資為抗辯。 三、按土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。而所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難，以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地，以至公路（最高法院五十年台上字第二九九六號判例意旨參照）。查上訴人鄭伸理等二人所有之前揭地段第四○九號土地四周為他人之土地包圍（即同地段之第四○四號、第四○八號、第四八二號、第四八一號、第四一○號、第四一一號、第四一二號、第四二○號、第四二一號、第四二五號、第四二五號、第四二六號、第四二九號等土地）而與公路無適宜之聯絡，必須經由其北側上訴人林寬榮等二人所有之系爭同地段第四○四號土地，始能達到公路與外界相通（因其東側之第四二九號、第四二六號、第四二五號、第四二一號、第四二○號、第四一二號、第四一一號均已築起擋土牆並蓋有建築，而其南側之第四八一號、第四八二號與西側之第四○八號為水塘，僅北側之系爭第四○四號土地為空曠之地，且穿過第四○四號土地即為公路），有土地登記簿謄本、地籍圖等附卷可稽，並經由原審及本院履勘現場查明及囑託高雄縣仁武地政事務所派員鑑測屬實，製有土地複丈成果圖在卷足按。雖系爭第四○九號土地之西側，跨越鄰人之第四○八號、第四○五號、第四○七號等土地後，有鄰人黃和東私設自第四○五號起經第三九四號、第四○七號土地而至澄清湖環湖道路之寬約二公尺之曲折巷道，惟其出口為黃和東設有鐵門並上鎖予以管制並非供公眾通行之既成道路，且與上訴人鄭伸理等二人所有之系爭第四○九土地並不相連，上訴人鄭伸理等二人所有之系爭第四○九號土地縱輾轉不顧鄰人反對亦能循此巷道到達前揭環湖道路，惟其通行困難，不能為通常之使用，即甚明確。是上訴人鄭伸理等二人主張其所有之第四○九號土地必須通行其北側上訴人林寬榮等二人所有之第四○四號土地如附圖一所示Ｂ部分之位置（按即第四○四號土地之最東側與鄰地毗鄰處，由此為通道，可使第四○四號土地利用之損害減至最小），揆諸首揭鄰例意旨，洵屬正當。上訴人林寬榮等二人所謂：對造鄭伸理等二人所有土地有黃和東開闢之既成巷道通往公路，已達其通常之使用目的，其請求通行伊等土地，顯屬權利濫用云云抗辯，即無足取。又按建築基地以私設通路連接道路者，基地內以私設道路為道出道路之建築物總樓地板面積合計在一千平方公尺以上者，通路為六公尺，實施區域計劃地區建築管理辦法第十一條定有明文。系爭第四○九號土地面積為三千五百八十四平方公尺，且位在澄清湖特定區內，有土地登記簿謄本在卷可稽，為使此項袋地之第四○九號偌大土地充分發揮其經濟效益（澄清湖特定區為地價昂貴之別墅區，系爭土地如無適前揭規定寬度之對外聯絡道路，勢不能充分利用）及考量被通行之第四○四號土地之損害程度等情狀，本院認上訴人鄭伸理等二人所主張上開通行住置之寬度為六公尺之要求，及請求對造應在上開範圍容忍其通行，洵屬有據，應予准許。原審就此為鄭伸理等二人為勝訴之判決（即確認其於如附圖所示Ｂ部分，寬度為六公尺之土地有通行權存在，對造應容其通行），核無不合，林寬榮等二人上訴論旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。 四、次按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項定有明文。又民法第七百八十七條第一項所謂「與公路無適宜之聯絡」，並非指最捷徑之聯絡。又所謂「得通行周圍地」，並非排斥自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言（最高法院五十九年台上字第二八五號判決要旨參照）。查，上訴人鄭伸理等二人請求其所有前揭地段第四○三號土地必須通行對造林寬榮所有同地段第四○四號土地如附圖一所示Ａ部分之位置，將使林寬榮等二人所有之第四○四號土地從中割裂為二，對土地之規劃、利用，難謂無重大損害；其土地經濟價值亦必受極大不利之影響。況查，鄭伸理等二人所有之前揭第四○九號土地既已可通行第四○四號土地如附圖一所示Ｂ部分之位置以達公路，則同為鄭伸理等二人所有之第四○三號土地自可選擇適當位置穿越其他鄰地而至自己之第四○九號土地內，再經由前揭之Ｂ部分通行位置以與公路為適宜聯絡，是上訴人鄭伸理等二人請求確認其所有第四○三號土地就對造林寬榮等二人所有系爭第四○四號土地如附圖一所示Ａ部分（乃通往公路最捷徑之聯絡）位置有通行權，揆諸前揭說明，自非允當，不能准許，其併請求對造應容其通行，併失所據，原審就此為鄭伸理等二人為敗訴之判決，亦無違誤，鄭伸理等二人上訴論旨求予廢棄改判，亦無理由。雖鄭伸理等二人上訴後擴張請求確認如附圖一所示Ｃ部分範圍（寬度亦為六公尺）土地有通行權存在，對造應容渠通行之追加訴求，揆諸民法第四百四十六條第一項但書（即擴張應受判決事項之聲明）規定，不甚礙對造之防禦及訴訟之終結，應予准許，惟查如其所指附圖一所示Ｃ部分，並非空曠之地，其上建有如附圖二所示Ｂ之房屋一棟（業經本院勘驗屬實，有複丈成果圖在卷可稽），鄭伸理等二人事實上既無法循此部分土地由其所有第四○三號土地通往其所有第四○九號土地，則其追加本確認其就此部分土地有通行權存在，對造應容其通行之訴求，即無理由，應併予駁回。 五、按上論結，本件兩造之上訴及鄭伸理等二人追加之訴，均無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十四 年 十二 月 二十六 日臺灣高等法院高雄分院民事第二庭 審判長法官 周慶光 法 官 李嘯風 法 官 許明德 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 法院書記官 劉博文 中 華 民 國 八十四 年 十二 月 二十八 日
