案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十四年度上字第二三三號 Ｋ 上 訴 人 林 美 鳳 訴訟代理人 王 育 哲 律師 複代理人 黃 揚 名 律師 金 輔 政 律師 被上訴人 長銘實業股份有限公司 法定代理人 陳 玉 麟 訴訟代理人 吳 秋 麗 律師 複代理人 鄭 曉 東 黃 黎 瑩 律師 右當事人間參與分配之訴事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十四年三月十三日第一審判決（八十四年訴字第一號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：如主文所示。 二、陳述：除與原判決所載相同，茲予以引用外，補稱： （一）被上訴人聲明參與分配提出執行法院之最高限額抵押權設定契約書，約定擔保債權範圍為「貨款」，此觀執行卷內抵押權設定契約書約定事項記載：「本抵押權設定係供貨款擔保而為」即明。依最高法院七十六年三月廿四日七十六年度第六次民事庭會議決定：「關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及」，本件抵押權既約定係為供「貨款」之擔保而設定。被擔保債權限定為貨款債權，「借款」債權自不在抵押權擔保之範圍，其不得以抵押債權聲明參與分配，無庸置疑。又八十二年二月間，司法院召開之第二十一期司法業務研究會，民事廳之意見亦認最高限額抵押權擔保債權之範圍，依抵押權設定契約書之約定，可資參稽。 （二）上訴人否認被上訴人對於王和全有借款債權，被上訴人係營利事業法人，依法應設置日記簿及總分類帳兩種主要帳簿，如有貸與王和全款項，帳簿上必有紀錄，依商業會計法第卅三條，以及稅捐稽征機關管理營利事業會計帳簿辦法（財政部台財稅字第三二七六三號令公佈）第二十一條、第二十二條規定，帳簿至少保存十年，但有關未結會計事項者，其帳簿及會計憑證應繼續保存，本件被上訴人主張對於王和全有借款債權，既尚未獲清償，又非歸入壞帳，係屬未結之會計事項，被上訴人如有其債權存在，應有帳簿可查。再者，未收回之債權（資產）年底結帳時，應將其餘款結轉下期，繼續紀錄，亦即七十三年度應收未收之債權應轉載於七十四年度帳簿，故如七十三年度帳簿，違反未結會計事項應繼續保存之規定而予以銷毀，七十四年度帳簿仍應有該筆債權（資產）之記載，被上訴人應提出七十四年度總分類帳及日記帳，以證明對於王和全有債權存在。依民事訴訟法第三百四十四條第五款挸定，被上訴人有提出七十三年及七十四年度日記簿與總分類帳之義務，如不願提出，足證其所謂有借款債權，顯屬不實。 （三）查七十九年十一月十日修正前公司法第十五條第二項及第三項規定：「公司之資金，不得貸與股東或其他個人」；「公司負責人違反前二項規定時，各科二萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」，故被上訴人公司如貸與王和全一百五十萬元，即係違反上述禁止規定，依民法第七十一條前段規定其借貸契約，亦屬無效，自不得以其無效之「借款債權」聲明參與分配，被上訴人可向當時之負責人陳有福請求賠償。 （四）被上訴人聲明參與分配，向執行法院提出抵押權設定契約書他項權利證明書及債權憑證之支票為證明文件。上訴人在原審要求法院對於被上訴人闡明係依普通債權或抵押債權參與分配，被上訴人答稱依抵押債權參與分配，惟判決主文僅記載「：：以新台幣壹佰伍拾萬元之債權參分配」，究為抵押債權或普通債權，主文意義殊不明確。 （五）被上訴人並非以「金錢借貸」為營業項目之公司，不可能由公司貸款與王和全，據王和全於原審八十四年二月十五日到庭證述：「向長銘公司的老闆借現金一百五十萬元，約在七十三年左右借的」，故王和全係向被上訴人公司之董事長陳有福私人借款，而非向被上訴人公司借款。 三、證據：援用其在原審之立證方法。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：駁回上訴。 二、陳述：除與原判決所載相同，茲予以引用外，補稱： （一）本件被上訴人係奉台灣台南地方法院八十三年十二月十四日，八十三南院賢執妥字第四二七三號函通知略以：「於十日內對異議人即債權人林美鳳另行起訴，並向法院為起訴之證明，否則即不予列入分配」等語，此有前開函件一紙足資為證，本件被上訴人之借款與抵押權設定之行為，上訴人對之既有非屬真正之爭執，並對被上訴人之參與分配聲明提出異議，被上訴人之權利即有保護之必要，合先敘明。 （二）按抵押權為不動產物權之一種，非經登記，不生抵押權之效力，抵押權人僅得依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債務，亦以經登記者為限（最高法院者有七十一年度台上字第三五二○號裁判要旨足資參照）。本件依土地登記簿謄本記載其設定登記之內容，關於「擔保權利價值」欄之記載為「共同擔保本金最高限額新台幣壹佰伍拾萬元」，而非登記共同擔保貨款新台幣壹佰伍拾萬元，故本件抵押權設定為借款債權甚明。至於抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄，雖記載本抵押權設定登記係供貨款擔保之字樣，惟該記載既與土地登記簿謄本登記內容不一致，自以土地登記簿上所登記之內容為準，抵押權人所受擔保之權利自以登記者為限，至於上訴人所引最高法院七十六年第六次民事庭會議之決定，係指關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿謄本記載時，始可以所提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，而認以該契約書上記載之債權為抵押權效力所及。本件土地登記簿謄本登記權利價值既已詳為記載係共同擔保「本金」最高限額新台幣壹佰伍拾萬元，而非共同擔保貨款新台幣壹佰伍拾萬元，自無再以設定契約書推翻已登記事項之內容甚明，況本件抵押權設定所擔保者為王和全對長銘公司之借款債權，與登記簿謄本記載相同，亦經訴外人王和全證述甚明。 （三）至於被上訴人對於王和全之借款債權，除有附於卷內由王和全簽發交付，以台南市第五信用合作社為擔當付款人，票號○４６７３４之支票一紙作為憑證外；另被上訴人付款予王和全之事實，亦有被上訴人所簽發以高雄市銀行小港分行為付款款人，七十三年二月十七日當日即期支票，票號Ｐ0000000號 ，並由王和全當日親至高雄市銀行小港分行提領現款，並於支票背面取款人欄簽名並填寫地址之支票正、反兩面一紙足資為證外，其餘不足部分為現金，亦經債務人王和全到庭證述明確（見證人八十四年八月十一日筆錄）事實已甚清楚，自不容上訴人空言否認。 （四）至於公司法第十五條第二項固規定：「公司之資金，不得貸與股東或其他個人」但，同條第三項復規定：「公司負責人違反前二項規定時，各科以二萬元以下罰金，並賠償公司，因此所受之損害」顯見公司負責人如違反該規定致公司受有損害，僅由負責人負損害賠償責任，賠償公司所受之損失而已，並非借貸無效，否則既為無效，即無賠償之問題，況抵押權設定登記係擔保公司之債權，對公司股東自屬有利，且本件所爭執者為被上訴人之債權能否受抵押權設定之擔保，而非借貸關係有效與否之爭執，而抵押權既為物權，非經登記不生效力，一經登記即具有絕對效力，自不容上訴人空言指摘。 （五）被上訴人於起訴聲明中，雖僅稱以新台幣一百五十萬元之債權參與分配，而未聲明係以抵押債權參與分配，惟在訴訟法上，當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明，為訴之三要素，相互間有其關連性。而應受判決事項之聲明乃訴訟標的於訴訟程序中具體目的之表現，尤其在給付之訴及形成之訴，依實務上之辦法，應受判決事項之聲明，恆未表明實體法上之權利義務關係，究係依據何項法律上請求權訴請給付，或係依據何項事實所生之形成權請求為形成判決，均無從瞭解，必須藉原告主張之訴訟標的以明原告起訴之依據，（參楊建華問題研析㈡，第八五頁）。故本件被上訴人雖在起訴聲明中未聲明以抵押債權參與分配，惟被上訴人所依據之事實，自起訴狀之「事實及理由」欄觀之，係就抵押債權聲明參與分配，乃本件之訴訟標的，即為抵押債權（優先債權）之參與分配請求權，而與之相互依存的應受判決事項聲明，當係指就抵押債權參與分配而言。 （六）再者，被上訴人本件之起訴聲明為請准原告對於台灣台南地方法院八十三年執字第四二七三號強制執行事件：：」，而在該案號的執行事件中，被上訴人即係就該一百五十萬元的「抵押債權」聲明參與分配，而遭上訴人拒絕，始提起本件訴訟，故即使單就本件起訴聲明觀之，被上訴人所聲明參與分配者，為抵押債權，而非普通債權，彰彰明甚。 （七）又依司法院七十二年十二月廿二日（七二）廳民一字第九○八號函台灣高等法院，認強制執行法第三十六條參與分配之訴，為形成訴訟，而我國實務上對於原告勝訴均判決「准原告參與分配」，此因本訴係就聲明人有無參與分配之權利而為審判，故判決主文僅宣示是否准予參與分配為已足，亦勿庸記載債權金額。同理，在本件訴訟，縱被上訴人未表明係以抵押債權或普通債權請求參與分配，惟在主文記載，亦僅須宣示是否准序參與分配即可，至於將來執行上，因被上訴人已對執行法院表明係以抵押債權受償，在執行上並不致有不能確定之情形發生。 （八）至於本件借款人債權人，確係被上訴人公司，此從附卷之抵押權設定契約書記載權利人兼債權人為長銘實業股份有限公司即可得知。公司法雖有公司不得貸款與股東或任何他人之規定，惟此一規定係主管機關對公司行政監管之規定，並不影響民事法律關係之成立，故仍無礙於被上訴人與王和全間借貸關係之成立。至於公司會計帳簿之記載，因自民國七十三年二月十四日發生本件債權起，至今日已逾十年，縱依商業會計法之規定應予保存十年，惟保存時日已過，被上訴人公司現已無存檔，無法提出。且借貸法律關係之成立，被上訴人以抵押權設定契約書及證人王和全之證詞舉證為己足，自無需再提出會計帳簿以資佐證。 （九）查抵押權設定契約書，聲請登記以外之約定事項，並非法定應記事項，而本件抵押權所擔保之債權確為借款債權，並非票款債，亦非貨款債權，業經證人（即債務人）王和全到庭結證屬實，再參諸該抵押權設定契約書上債務人為王和全個人而非其太太王林月霞所經營之安利五金加工廠，亦足資證明確為借款債權，而非貨款債權，否則債務人應登記為安利五金加工廠而非王和全個人。至於契約書上記載本抵押權設定登記係供貨款擔保而為等字樣，乃係因（舊法）公司法第十五條第二項規定公司之資金不得貸與股東或任何他人，為規避該條之限制，而由代書於契約書上所為公式化之記載，以免觸法，況該登記事項以外之約定事項並非法定應登記之事項，此由登記簿謄本上並無該記載觀之甚明，故是否為貨款債權，應依抵押權人及債務人間之真意為準，不得拘泥於文書上之飾詞而為認定，甚明。 （十）至於上訴人所提出之支票，僅為債權憑證，證明債權存在之方法，該支票為支付工具，且為無因證券，其真正「基礎原因關係」為借款債權，債權人並非不得依其基礎原因關係而為主張，而借款債權時效為十五年，故無抵押權時效消滅之問題。況縱認所提出之支票，其基礎原因關係為貨款債權，而非借款債權，惟民法所謂請求權時效，係時效期間，非除斥期間，而時效完成僅債務人取得拒絕給付之「抗辯權」而已，「並非」債權人之「權利消滅」，故於債務人未抗辯時效完成而拒絕給付之前，法院無由依職權排除債權人之權利，即其他債權人亦不得取代債務人之地位而主張，況債務人於取得拒絕給付之抗辯權後尚須加以「行使」，始可排除債權人之權利，而此抗辯權，並非債權，任何人均無適用民法二四二條得代位行使之權利。本件姑且不論原告係主張「借款」債權而非「貨款」債權，其時效應適用十五年之長期時效，再加上抵押權之時效為五年共計二十年，時效尚未消滅。退萬步而言，縱認係貨款債權（被上訴人仍主張係借款債權），惟行使代位權之標的，應為債務人之現有權利，包括債權、物上請求權、形成權、撤銷訴權、抵銷權、代位權等實體上權利（詳如附件），消滅時效之「抗辯權」並不包括。從而上訴人於原審主張行使代位權云云顯然無據。 （）再查，民法八百八十條以抵押權擔保之債檯，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。其大前題仍須債務人有主張時效完成之抗辯權，才有請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不定行抵押權，其抵押權消滅之問題。 （）至於上訴人另以被上訴人所提出之支票，未曾提示付款，顯不得行使票據權利，既不得行使票據權利，即不得享有優先權云云，上訴人顯然誤解，蓋以被上訴人所提出之支票僅為債權憑證，證明債權之存在而已，並非主張行使票款請求權，而支票為無因證券，且為支付工具，其基礎原因原係為借款債權，其提示與否並不影響其真正基礎原因關係存在之事實。 三、證據：援用其在原審之立證方法，另提出台灣台南地方法院八十三年南院資執妥字第四二七三號通知、支票正反面等影本各一件。 丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十三年度執字第四二七三號民事執行卷宗，並訊問證人王和全。
理由
一、被上訴人主張：訴外人王和全於七十三年二月十四日，以其所有坐落台南市○○區○○段0000－00號土地及地上建物，另由訴外人王林月霞以所有同段一 000－00號土地（現編為安南區○○段二四九號，下稱系爭土地）為擔保， 十四年八月十三日清償，屆期並未履行；嗣上訴人聲請拍賣王林月霞所有系爭土地，伊乃檢具債權憑證聲明參與分配，竟遭上訴人拒絕，被上訴人因執行法院通知而提起本訴，求為：准伊就原法院八十三年度執字第四二七三號強制執行事件，以新台幣（下同）一百五十萬元之債權參與分配之判決。上訴人則以：被上訴人與王林月霞間所設定者為本金最高限額抵押權，且設定契約書上記載擔保債權範圍為「貨款」，並非「借款」，自不得以抵押債權參與分配，又被上訴人提出王和全所簽發之支票，其發票日期為七十五年八月十七日，係在抵押權存續期間外，應不得享有抵押權，且該支票未經提示，依法不得行使票據權利，自不得主張優先受償，何況其已屆請求權時效而消滅等語，資為抗辯。 二、查被上訴人於七十三年二月十四日就訴外人王林月霞所有系爭土地設定本金最高限額一百五十萬元抵押權，供為王和全對被上訴人所欠「貨款」債務之擔保；此有抵押權設定契約書，他項權利證明書附原法院八十三年度執字第四二七三號執行卷可按；被上訴人並於上開上訴人與王林月霞等間給付票款強制執行事件，就王林月霞所有系爭土地實施拍賣之強制執行程中，提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權證明（即王和全簽發七十五年八月十七日期一百五十萬元支票乙紙），具狀聲明實行抵押權，此經調閱上開民事執行卷宗查明無訛，兩造就此亦不爭執。是則，被上訴人顯係以抵押權人之地位聲明實施抵押權，並非主張以無執行名義債權人之身分聲明參與分配，此從被上訴人並無提出債務人無其他財產之釋明文件，執行法院亦從未就此要件是否具備為調查等情，益足明瞭。從而，執行法院若不依抵押權人實行抵押權之程序，就被上訴人之抵押債權列入分配，竟誤依無執行名義債權人參與分配之程序，命被上訴人依強制執行法第三十六條規定提起參與分配之訴，被上訴人自應依同法十二條之規定聲請或聲明異議，以為救濟，乃竟提起本件參與分配之訴，自屬於法不合，不應准許。 三、退而言之，本件被上訴人若認為以無執行名義債權人參與分配，惟其並未於執行標的物拍賣終結前，提出債務無其他財產之釋明文件，此有上開民事執行卷可參，依強制執行法第三十二條第二項規定，其請求以優先債權分配，亦屬於法不合，無從准許。兩造其餘攻擊、防禦方法，於本判決結果不生影響，不再逐一論究，併予敍明。 四、原審未遑詳析，遽為被上訴人勝訴判決，顯有未洽，上訴意旨，求予廢棄，為有理由。 五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 十 月 十一 日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 ~B1審判長法官 羅 禮 政 ~B2 法官 鄭 玉 山 ~B3 法官 陳 光 秀 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 ~B法院書記官 徐 瑞 清 中 華 民 國 八十四 年 十 月 十三 日
