案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十四年度上字第二三四號 上 訴 人 葉輔煜 劉昌源 共 同 訴訟代理人 黃璽麟 律師 被 上訴人 李春雄 李其住 共 同 訴訟代理人 戴慕蘭 律師 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年三月二十二日臺灣高雄地方法院八十三年訴字第一三九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決不利上訴人部分廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱： ㈠本係系爭拆除之建物係無權占有上訴人劉昌源之土地，依法上訴人自得排除占有之侵害，上訴人因排除侵害所為毀損，非侵權行為，被上訴人依侵權行為之法律關係請求損害賠償，於法尚屬無據，況上訴人葉輔煜於指示拆除系爭房屋前已盡調查之能事，然系爭房屋當時並無屋頂，且無人占有，亦無戶籍稅籍，上訴人葉輔煜在判斷系爭房屋已非獨立建物之情況下，逕為自行將系爭無權占有之建物予以拆除，自非不法之侵害行為。 ㈡本件系爭房屋於八十一年間拆除，即使回復原狀，亦應以八十一年度之磚木造價為基礎為計算標準。 ㈢查系爭房屋於七十二年以前即已完工存在，此由高雄縣政府建設局建管課簽呈內容說明中提：「查林炳坤等人在仁武鄉○○段七０－三五、七０－一二、三五０－一、三五０－二、三四九號等土地之違建，業經鳳山分局七十一年九月十八日及七十一年九月二十五日查報在案，並經本局七十一年十月一日開具補辦通知單期限在七十一年十一月六日以前提出申請：：。」等語，足證系爭違建應早於七十一年九月十八日以前即已存在，原審卷第五五頁所附契約書中記載之收款情形，其中第五期款（即公共設施完成時）繳付之期日為六十七年一月二十七日，是公共設施完成前顯然主建物業已完工，是足以證明系爭房屋之完工期間在六十七年。 三、證據：援用原審之立證方法外，並提出㈠高雄縣政府建設局建管課七十二年四月十六日簽呈。㈡委建契約書。㈢台灣省建築物造價標準為證。請求向高雄縣政府調取有關建造及使用執照。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱： ㈠查系爭建物確為上訴人二人於七十二年間所出資興建並經坐落基地之所有權人同意提供土地興建，此有原審卷附之使用執照為憑，蓋未經土地所有權人同意，無法取得使用執照，則系爭建物為被上訴人所有之合法不動產，要無可疑，且系爭建物為有權占用土地，非無權占有，雖嗣上訴人劉昌源輾轉取得土地之所有權，僅生其權利得否對抗上訴人劉昌源之問題，自非「不法侵害」可言，準此，上訴人主張渠等拆毀建物係排除不法侵害，不構成侵權行為云云，自無可採。而縱認上訴人劉昌源有權主張拆屋還地，惟查上訴人劉昌源未循法定程序來處理，擅自令其受僱人即上訴人葉輔煜拆除系爭建物，顯已故意不法侵害被上訴人之權利，依法應負連帶賠償責任。 ㈡查系爭房屋雖於八十一年底遭拆除，惟被上訴人於八十三年八月底始起訴請求賠償，而黃茂吉出具估價單之日期為八十四年三月間，距起訴僅半年，價格應無變動，自得以該估價單為基準計算市價。另劉昌源曾因欲拆除案外人王洪秀蘭所有（門裨號碼烏林村仁林路二六七巷廿號）與系爭建物之建材、大小皆相同之建物一事，而給付補償費新台幣（下同）五十八萬元，業據證人王洪秀蘭於原審證述在卷。 ㈢未按系爭房屋之使用執照為公文書，依法推定為真正。其上已載明系爭建物為七十二年間興建完成，應堪認定，上訴人雖提出高雄縣政府建管課之簽呈為證，主張系爭建物於七十一年九月十八日前即已存在，然該簽呈乃內部審查意見，不具對外之公信力，是否可採，不無疑慮，另上訴人雖另舉原審卷附之契約書，主張系爭建物於六十七年完工，然查該契約書為私文書，業為被上訴人否認其真正，縱為真正，其亦非系爭建物之契約書，不足證明系爭建物已於六十七年完工，況完工日期通指包括消防水電等驗收合格，核發使用執照日，亦不得以第五期款之繳付日而推定其完工日期。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：門牌高雄縣仁武鄉○○村○○路二六七巷二一－二號、二一－三號二棟及二一號一棟分別為被上訴人李春雄、李其住於七十二年間出資興建之合法建物，各屬被上訴人所有，所坐落之基地嗣於八十年月十二月二十六日由上訴人劉昌源輾轉購得，劉昌源竟於八十一年底令其受僱人即上訴人葉輔煜強行非法拆除，爰依侵權行為之法律關係，訴請上訴人連帶給付被上訴人李春雄五十六萬九千二百六十元；連帶給付被上訴人李其住二十八萬四千六百三十元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（原判決駁回超過上開金額之請求部分，未據被上訴人聲明不服）。上訴人則以：系爭房屋無權占用上訴人劉昌源所有土地，上訴人予以拆除，非屬侵權行為，縱應負賠償責任，亦應以八十一年間拆除時之造價為基礎計算數額，又系爭房屋係在六十七年間建造完成，應依該使用年限折舊之云云，資為抗辯。 二、被上訴人主張，門牌高雄縣仁武鄉○○村○○路二六七巷二一－二號、二一－三號二棟及二一號一棟分別為被上訴人李春雄、李其住出資興建之合法建物，各屬被上訴人所有，所坐落之基地即烏材林段三四九號土地嗣於八十年十二月二十六日輾轉由上訴人劉昌源購得，劉昌源於八十一年底令其受僱人即上訴人葉輔煜拆除上開房屋三棟等事實，業據提出使用執照在卷（原審卷八頁）為證，且為上訴人所不爭執，自可信為真實。 三、按，因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，造意人視為共同行為人。民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第二項分別定有明文。經查，系爭房屋為被上訴人所有之合法建築，已如前述，所坐落之基地嗣雖輾轉由上訴人劉昌源購得，則劉昌源是否應默許系爭房屋繼續使用基地，抑或有權請求拆除，均有待以訴訟解決之，縱認有權請求拆除，亦應起訴請求之，上訴人劉昌源竟擅自令其受僱人即上訴人葉輔煜拆除之，顯已故意不法侵害被上訴人之權利，自應負連帶賠償責任，上訴人抗辯稱其有權自行排除，所為不構成侵權行為云云，並非有據。 四、按，因損壞他人房屋負損害賠償責任時，如該房屋已被全部拆除，其回復原狀即顯有重大困難，被害人自得請求金錢賠償其損害，最高法院二十六年上字第五一五號著有判例，又按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準，：：，惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準，最高法院六十四年十一月十一日第六次民事庭會議決議可資參照。經查，上訴人已將被上訴人所有上開房屋全部拆除，已如前述，被上訴人自得請求上訴人金錢賠償。 五、經查，系爭房屋為磚木造，每棟建坪面積為六七‧一０平方公尺，有上開使用執照，高雄縣稅捐稽徵處八十四年三月九日八四高縣稅財字第二一０九九號函在卷（原審卷八、一三九頁）可稽，並經本院調取建造執照卷字查核屬實，依台灣省政府民國八十三年七月二十七日省府地二字第四四七三一號函訂定發布之台灣省地價調查用建築改良物標準單價表（本審卷六十頁），磚造單價為每平方公尺六千元至九千元，木造單價為每平方公尺五千元至一萬二千元，本院取其平均價，認磚木造每平方公尺單價為八千元，又依同上函訂定發布之台灣省地價調查用建築改良物耐用年數及折舊率表（本審卷六十頁反面），磚木造建物耐用年數為三十年，年折舊率為百分之三‧三，縱依上訴人主張系爭房屋於六十七年間業已完工，至八十一年底遭拆除時，已使用十四年，計算其折舊率，每棟房屋遭拆除時，依八十三年間造價標準計算其市價尚有二十八萬八千七百九十八元（8000×67.1×(1-0.033×14)=288798），上訴人提出台灣省 政府於八十一年二月十九日所定之建築物造價標準（本審卷八十頁），主張系爭房屋造價應依八十一年間台灣省政府所定每平方公尺二千四百九十元之造價標準計算云云，經核與前揭民事庭會議決議，應以請求時或起訴時之市價為準相違，自不足取。 六、基上，被上訴人被拆除之系爭房屋每棟市價為二十八萬八千七百九十八元，被上訴人李春雄被拆除二棟，可得請求賠償五十七萬七千五百九十六元，被上訴人李其住被拆除一棟，可得請求賠償二十八萬八千七百九十八元，從而被上訴人李春雄基於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付五十六萬九千二百六十元，被上訴人李其住基於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付二十八萬四千六百三十元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即上訴人葉輔煜自八十三年九月十日起，上訴人劉昌源自八十四年一月五日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審法院就此部分為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 十 月 二十三 日臺灣高等法院高雄分院民事第一庭 審判長法官 吳慶坤 法 官 蔡信男 法 官 蔡明宛 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 法院書記官 張明賢 中 華 民 國 八十四 年 十 月 二十七 日
