案由
臺灣高等法院民事判決 八十四年度上字第三九二號上 訴 人 劉家亮 訴訟代理人 李振燦律師 複 代理 人 陳志偉律師 被 上訴 人 李清達 訴訟代理人 陳松棟律師 黃健弘律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月三十一日臺灣桃園地方法院八十三年度訴更字二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利百分之五計算之利息。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人係依民法第三百五十九條規定請求減少價金，非請求債務不履行損害賠償。 ㈡系爭房屋已登記部分約為二二‧二二坪，未登記部分面積為三六‧四七平方公尺，約一一‧０三坪，合計三三‧二五坪，被上訴人所交房屋坪數不足。 ㈢本件乃成屋買賣，被上訴人應知房屋正確面積，訂約時以使用面積約定，顯有意隱匿確實面積及違建事實，故無民法第三百五十五條、第三百五十六條之適用。 ㈣上訴人未查閱登記資料，難謂有重大過失。 ㈤違章建築之交換價值遠低於一般建物，應屬物之瑕疵。 ㈥系爭房屋權狀登記連同公共設施面積共二二‧二二坪，每坪十二萬元價值二百零六十六萬六千四百元，違章部分一二‧七八坪，每坪四萬五千元，價值五十七萬五千一百元，合計三百二十四萬一千五百元，與買賣價格相較，上訴人損失九十五萬八千五百元，減縮後請求八十萬元。 乙、被上訴人方面： 一、聲明；求為判決駁回上訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠售屋時，被上訴人已將權狀交付售屋小姐囑其對客戶說明，上訴人應係明知。㈡上訴人八十一年十月間以系爭不動產設定最高限額三百六十萬元抵押與中興商業銀行，以銀行一般貸放慣例，就抵押物鑑定價格之七成計算，系爭不動產亦有約四百二十九萬元之價值，足見兩造約定價值非以權狀面積三十五坪計價，上訴人之承買價未逾系爭不動產價值。
理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）八十一年十月三十一日向被上訴人購買坐落桃園縣蘆竹鄉○○○段二四三之十三號土地上門牌號桃園縣蘆竹鄉○○路○段一七一巷十四之二號三樓，約定面積約三十五坪之房屋乙戶，詎伊取得權狀後始知登記面積僅二二‧二二坪，其餘一一‧０三坪係使用執照核發後再興建之違章建築，交易價值較低，且坪數短少，顯屬物之瑕疵，伊因而損失九十五萬八千五百元（原審主張損失九十二萬六千元），爰依民法第三百五十九條規定請求減少價金八十萬元（原審主張依民法第三百六十條請求減少價金損害賠償，因物之瑕疵請求減少價金與債務不履行損害賠償係應擇一行使，經闡明後，上訴人主張減少價金）等情，求為命被上訴人給付上訴人八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起之法定利息之判決。 二、被上訴人則以：本件係成屋買賣，訂約時，上訴人即知系爭房屋權狀面積與使用面積不同，伊不負擔保責任，縱非明知，上訴人未依一般交易習慣查閱登記情形，亦難解免其重大過失責任。又八十二年三月二十五日即完成移轉登記，同年五月間交屋，上訴人應即檢察登記面積，並通知被上訴人，上訴人未盡檢查通知義務，視為承認所受領之物，不得再主張瑕疵擔保責任，況系爭房屋價值超過上訴人承買價，亦無請求減少價金餘地等語資為抗辯。 三、查系爭房屋實際面積經本院囑託桃園縣蘆竹地政事務所測量結果為主建物一一０‧九四平方公尺，附屬建物七‧五八平方公尺，有測量成果圖在卷可稽（見本院卷第七四頁），折合為三五‧八六坪，與兩造約定之三十五坪相比，並未短少，上訴人主張面積短少，應非可採。 四、再查系爭房屋登記面積為主建物六一‧六九平方公尺，附屬建物七‧六三平方公尺，公共設施總面積四一‧二平方公尺，系爭建物分擔十分之一為四‧一二平方公尺，合計七三‧四四平方公尺（見本院卷第二九‧三０頁之改良物登記簿謄本），約二二‧二五坪，其餘為未辦理第一次登記之違章建築，此為兩造不爭之事實，上訴人主張此為物之瑕疵云云，惟按物之瑕疵，乃指存在於物本身之缺點，依通常交易觀念或當事人之意思，認為物應具備之價值、效用、或品質，而不具備者而言，若未盡民法第三百四十八條第一項規定物之出賣人，負交付其物於買受人並使其取得該物所有權義務者，依民法第三百五十三條規定，買受人係得依關於債務不履行之規定，行使其權利，非依物之瑕疵擔保行使，此由民法第三百五十三條規定：「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」將第三百四十八條與第三百四十九條等權利擔保條文並列，而列於第三百五十四條以下物之瑕疵擔保規定之前自明。違章建築與經登記之建築之差別在於違章建築買受人不能經登記取得所有權，並非建築物本身有何缺點，故如買賣雙方係以經登記之建物為買賣標的，嗣未能登記而為違章建築，此乃出賣人未盡使買受人取得所有權義務，非物之瑕疵擔保問題。至參以最高法院五十五年台上字第六八一號判例略謂：「房屋之買賣無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣既均負有擔保義務，以排除第三人對於承買人之侵害（參照民法第三百四十九條），則承買人本於民法第二百四十二條代位前手行使此項權利，要無不合。」觀該判例意旨，違章建築如經他人指由執行法院實施查封，出賣人應負權利瑕疵擔保責任，違章建築之買受人不能取得所有權，嗣物之所有人之債權人即可能實施查封，此時出賣人應負權利瑕疵擔保責任，如依上訴人主張：違章建築係物之瑕疵，則同一事實，既產生權利瑕疵擔保責任，又屬物之瑕疵擔保責任，自非的論，上訴人之所引最高法院七十三年台上字第一一七三號判例、七十二年度台上字第四二六五號判決，係指標的物之數量、不動產之面積短少，係物本身數量短少，非物之權利短少，與本件情形有間，其依民法第三百五十九條物之瑕疵擔保規定減少價金，於法無據，原判決駁回上訴人之請求，尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。 五、兩造其餘攻防方法及舉證，於判決結果無影響，不一一贅論。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 十 月 三十 日臺灣高等法院民事第八庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 王 立 杰 法 官 黃 璽 君 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 鄒 賢 英 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 十 日
