案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十四年度上字第五七一號 上 訴 人 陳特毅 李悅仔 共 同 訴訟代理人 陳惠鳳 吳中和 律師 被 上訴人 黃春發 訴訟代理人 謝萬生 律師 右當事人間請求土地分割等事件，上訴人對於中華民國八十四年八月八日臺灣南投地方法院第一審判決︵八十四年度訴字第六八號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決主文第一項關於⑴被上訴人對待給付金額超過新台幣壹佰壹拾伍萬零玖佰陸拾伍元。⑵命上訴人移轉登記之土地面積超過原判決附圖丙案Ｂ所示面積○‧○○七七公頃部分。⑶訴訟費用之裁判均廢棄。 右開⑵廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 上訴人其餘之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人共同負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：原判決廢棄，請求依原判決丙案分割，訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述與證據：除引用原判決所記載相同部分外，補稱： ㈠被上訴人於八十二年六月一日向上訴人之被繼承人陳坤明購買所有坐落於南投縣半山段第三八五之三地號土地權利範圍約壹萬之貳零零零，實際面積及位置則以原有廚房︵ＲＣ造︶後面分割至六台尺作為分割線，此有不動產買賣契約書附卷可稽，固無可疑。惟查兩造嗣就分割後之面積發生爭執，遂於八十二年十二月間至南投市公所調解委員會調解，上訴人提出分割線北邊以廚房退縮八台尺，南邊則以系爭土地上有鐵釘為基準點，南北拉一直線作為上訴人應分割移轉予被上訴人之範圍︵即原判決附表丙案之分割方法︶，被上訴人當時同意上訴人所提之分割範圍，並表示只要儘快辦理分割移轉登記就好，伊無意見。有關兩造調解之事實，除業據證人張新池於原審證述屬實外︵原審卷第六六頁正面︶，另亦有當時調解之證人張聰信︵住南投縣中寮鄉○○村○○路五九○號︶可資傳訊，以明事實。至於附卷之調解第十三條契約書為何僅記載自廚房退縮八台尺，而未載明南邊應以鐵樁︵釘︶為基準點拉一直線，實乃當時上訴人曾要求調解委員應將南邊之基準點載明，惟調解委員告知只要雙方依協議儘快辨好分割移轉登記即可，有無記載應該沒有什麼關係，此事實 鈞院亦可傳訊調解委員簡木火結證，兩造調解時被上訴人確曾同意南邊以鐵樁︵釘︶為分割線之基準點。 ㈡被上訴人調解時確曾同意南邊以鐵樁︵釘︶為分割之基準點，此調解雖未送法院裁定，而無與確定判決有同一效力，惟有民法上和解之性質，雙方亦應受其拘束，被上訴人主張依原判決乙案分割，實無理由。 請求傳訊證人簡木火、張聰信。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述與證據：除引用與原判決所記載相同部分外，補稱： ㈠按原審判決附圖甲案係以原契約以原有廚房︵ＲＣ造︶後面，牆壁起算六台尺測量，乙案則以八台尺測量，丙案亦以八台尺測量，惟南側部分係依當事人之請求測量。 ㈡次查原審判決業已就前開圖案詳予審酌原審判決理由二中並明白表示倘如上訴人所述「係以上開鐵樁為端點，則於上述兩造調解關於買賣範圍時，何以未於調解書內註明，而僅標明：『：：分割至八台尺保留：：』」，從而認為原審判決附圖乙案部分最符合當事人間立約之真意及土地之利用。 三、第查，上訴人等受人鼓惑，再三違約背信，任意指摘原審判決為不當，核其所述顯無理由，應予駁回，按本件被上訴人於調解時已由六台尺退讓至八台尺，有關南側部分自無可能同意以上開鐵樁為端點，此外若以丙案分割，被上訴人土地因面臨路寬不足，勢必往內退縮，而無法充分利用，是上訴人所主張以南側鐵樁為端點之丙案分割方法，實無足取。 丙、本院依職權勘驗現場。
理由
一、本件被上訴人主張其於八十二年六月一日向訴外人陳坤明︵已死亡，即上訴人之被繼承人︶購買其所有坐落南投縣南投市○○段三八五號土地一筆，權利範圍一萬分之二千，經雙方意思表示合致共同簽訂買賣契約，被上訴人並於訂約之初即依約交付系爭買賣價金頭期款二十萬元︵新台幣下同︶與出賣人，而該買賣標的僅該筆土地之一部分，正確位置嗣後經調解為如附圖乙案所示，其餘則按原契約，即出賣人陳某依約須先就該筆土地聲請地政事務所為分割登記後再為移轉登記，惟陳某於亡故前未依約合法聲請辦理標示分割登記及移轉登記，是本件買賣契約係因可歸責於出賣人之事由，致迄今未履行完畢。另陳坤明於八十二年十二月三十一日亡故，系爭土地由上訴人等繼承︵上訴人二人各二分之一︶，並於八十三年七月二十七日辦理登記為所有權人。則被繼承人陳坤明權利、義務，應由上訴人繼承，故被上訴人自得以其與上訴人之被繼承人陳坤明間成立之買賣契約，於給付價金之同時請求上訴人應聲請地政機關就系爭土地如附圖乙案所示Ｂ部分面積○‧○○八三公頃土地所有權為標示分割登記後，移轉登記與被上訴人，詎上訴人不依約辦理所有權移轉登記，為此依買賣契約、繼承、及調解︵實為協議︶之法律關係提起本訴，請求依原判決附圖乙案方法分割。 二、上訴人等則以系爭土地買賣曾另有口頭約定，然陳坤明亡故後，上訴人發現被上訴人未依口頭約定履行，故有上開之調解，並約定南側以鐵釘為界，且本件買賣價金依契約書所載為一百二十五萬九千七百三十一元，每坪五萬八千元，由此可推算出買賣之確切坪數為二一‧七二坪，即七一‧八平方公尺，是以由此買賣價金來決定標的面積，亦最符當事人立約時之真意，從而依附圖丙案所示Ｂ部分面積為七七平方公尺，與當事人立約時之真意最為接近，應係最可採之方案，等語置辯。 三、按：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二七七條定有明文。本件被上訴人主張兩造間有成立系爭土地一部分買賣，嗣再經調解︵實為協議︶故據該不動產買賣契約、繼承、調解之法律關係，上訴人有依原判決附圖乙案所示Ｂ部分土地所有權，聲請地政機關標示分割登記後，移轉登記與被上訴人之義務等情，固據提出不動產買賣契約書、附圖、支票、土地登記簿謄本、補正通知書、駁回通知書、複丈結果通知書等件，並舉證人林麗琴︵即系爭土地買賣介紹人林美君︶為證，而上訴人對於被上訴人主張之事實，除不否認其被繼承人陳坤明確有將系爭土地一部分出賣與被上訴人，價金為每坪五萬八千元，被上訴人已付價金二十萬元，該土地業已由上訴人繼承，嗣後兩造亦再經調解等等外，復以系爭土地買賣之範圍應按原判決附圖丙案所示方法分割最符當事人立約及調解之真意等語為辯，是以本件兩造所爭執者，乃究應採用乙案或丙案而已，既然被上訴人既主張雙方約定應依乙案方法分割，茲為上訴人所否認︵被上訴人既主張依協議結果請求，並訴請依乙案分割，顯然承認該協議之效力，其有時謂該協議不生效云云應不足採︶依前開民事訴訟法第二七七條規定。自就此負有舉證之責。 ㈠經查被上訴人所提出前開各證物①其中「不動產買賣契約書」︵八十二年六月一日訂立︶第二條約定：「本件買賣價金經雙方議定每坪定為新台幣五萬八千元正，買賣價款合計新台幣一百二十五萬九千七百三十一元正」，第三條約定：本契約成立同時，由甲︵按指被上訴人︶先向乙︵按指上訴人方面︶給付新台幣二十萬元定金並充為價金之一部︵被上訴人已給付並提出支票影本一張為證，且經上訴人承認︶，第十三條約定：本件買賣標的：㈠南投市○○段三八五之三地號，建○‧○三五九公頃︵嗣更正為○‧○三四六公頃，有土地謄本在卷可證，並經被上訴人承認︶出賣，權利範圍約一萬分之二千，實際面積以地政事務所分割後計算。㈡以原有廚房︵ＲＣ造︶後面分割至六台尺保留予出賣人。㈢如附圖斜線部分分割予出賣人︵原契約此處之「出賣人」應為「承買人」之誤－以下同︶。」︵見附在原審卷證物袋之該契約書－影本附在原審卷第七頁～第十頁︶。②嗣經被上訴人於八十二年十一月十七日聲請在南投縣南投市調解委員會調解︵兩造謂：「第二次協議」︶兩造經協議後，將前開不動產買賣契約書第十三條第㈡項中所約定：「六」台尺改為「八」台尺，並經被上訴人本人及上訴人之訴訟代理人陳惠鳳蓋章，有上訴人提出附在原審卷證物袋之該第十三條節本可證，而兩造又均承認該「六」台尺協議改為「八」台尺之效力，上訴人復不否認被上訴人及陳惠鳳代上訴人參與協議以及蓋章之效力，足見：被上訴人係主張「依第二次協議與系爭土地上建物相距八台尺之平行線為界，定本件買賣標的範圍︵見原審卷第八七頁背面之記載︶及上訴人也據該協議主張依丙案分割等情可自明，次查該第十三條㈡「六」台尺改為「八」台尺處另有前開調解委員簡木火之印文，雖簡木火已在本院陳稱，其印章係放在調解委員會，當時其未參與本件調解，且依資料之記載調解未成立，秘書又忘記那一委員參與調解，而隨便拿證人之印章蓋上等語，並提出該調解資料為證︵影本附在本院卷八一頁～八六頁︶云云。惟查依該資料，並無調解成立之記載，上訴人也承認調解未成立，應係和解。被上訴人亦主張應依該協議分割，故該調解雖未成立，但可認為兩造就該第十三條㈡之「六」台尺改為「八」台尺部分有協議成立。③被上訴人提出之不動產買賣契約書第十三條之㈢約定「如附圖斜線部分分割予出賣人」而該附圖斜線部分之標示，並不正確，蓋「該斜線︵附圖北邊︶部分並無除去第十三條第㈡項約定之六台尺保留予出賣人部分，有該附圖可稽。且被上訴人在本院亦承認該附圖不正確︵見本院卷第五三頁正面筆錄︶既然該六台尺兩造已協議為八台尺，並有被上訴人提出附在原審卷第五一頁～五四頁之略圖北邊所表示「八」台尺」等資料，自可認為兩造約定北邊之起點為「離上訴人原有廚房︵ＲＣ造︶後面牆壁八台尺處︵參照上訴人提出附在原審卷五一～五四頁之略圖︶。④被上訴人提出附在原審卷第一二頁、一三頁之補正通知書及駁回理由書、第一四頁～二一頁之土地謄本、第六九頁之複丈結果通知書均無兩造約定之分界線之記載。⑤被上訴人聲請傳訊之證人林麗琴也未證明兩造土地買賣之界線︵見原審卷第七八頁筆錄︶。⑥由以上所述參互以觀，自被上訴人與陳坤明訂立買賣契約起至兩造協議成立止，對系爭土地買賣，祗有約定：ㄅ每坪五萬八千元，買賣價款合計一百二十五萬九千七百三十一元已先行付定金二十萬元。ㄆ買賣範圍約一萬分之二千，實際面積以地政事務所分割後計算。ㄇ買賣界線北邊以原有廚房︵ＲＣ造︶後面牆壁西邊八台尺處為起點，八台尺處以東保留為上訴人所有。ㄈ該契約書附圖並不正確，祗是表示買賣地點是該三八五－三號土地之西邊一部分土地而已。ㄉ買賣範圍之南邊界線起點並無任何證物記載，亦未經任何人證明。︵被上訴人主張界線應與上訴人所有廚房牆壁平行，但未舉證以明︶，故被上訴人主張本件買賣東南角界線點為原審卷五一頁五二頁之紅圈中之點︵按該紅圈係本院為說明方便所畫者︶云云應不足採。是以被上訴人買受之土地範圍，其東南角一點在何處，被上訴人未盡舉證責任。 ㈡系爭買賣契約於八十二年六月一日成立時，其有關買賣面積方面，係約定每坪五萬八千元，合計一百二十五萬九千七百三十一元，約一萬分之二千︵○‧○三四六公頃之一萬分之二千︶以上訴人原有㕑房︵ＲＣ造︶後面八台尺處為買賣土地東北角之起點︵如原審卷第五二頁所示︶，故事實上成立之買賣面積，依價格計算為七一‧八平方公尺〔被上訴人起訴時價金方面即依此計算，0000000元÷58000=21.7195︵坪︶21.7195÷0.3025=71.8︵m︶〕 依一萬分之二千計算則為六九‧二平方公尺︵346m×2000=69.2m被上訴人起訴時請求之面積係依此計算－見起訴狀聲明欄之記載︶。故契約成立時約定之面積應係六九‧二平方公尺～七一‧八平方公尺未定，所以約定「約一萬分之二千」，又當時未經地政機關測量，所以在第十三條約定「實際面積以地政事務所分割後計算」，「如附圖斜線部分分割予出賣人」︵該附圖不正確，僅係表示買賣位置而已，已見前述︶。︵嗣後兩造協議成立，因東北角原來約定自六台尺處為起點，改約定退縮自八台尺處為起點，而東南角處已確定約定為自釘有鐵樁處起點－見後述，未見有約定買賣面積為八三平方公尺，故協議後面積也未增加為如乙案所示之八三平方公尺，至於被上訴人提出附在原審卷六九頁之複丈結果通知書固然將三八五－三號土地分割為二五二平方公尺與九四平方公尺兩筆，但與「不動產買賣契約書」約定之面積︵六九‧二平方公尺～七一‧八平方公尺︶不符，且該契約成立後，兩造再經協議，面積已不復如當初約定之面積︵協議之面積，其東南角之處已確定故面積經測量為如丙案之七七平方公尺－見後述︶該複丈結果通知書亦不足證明買賣面積為如乙案所示之八三平方公尺，又被上訴人另在原審請求傳訊書寫不動產買賣契約書之代書蕭敏惠，但經原審傳訊未到場，在原審及在本院被上訴人未再聲請傳訊，且該代書未參與協議︵兩造均未陳稱其有參與協議︶，不知協議情形，應無傳訊必要。 ㈢由以上所述，可知被上訴人就其主張東南角處為如原審卷第五二頁之紅圈內之點及如原判決附圖乙案Ｂ所示之八三平方公尺等等，迄未舉證以明，該主張應不足採。 四、上訴人主張兩造經協議後界線︵東北角處︶為八台尺處及︵東南角處︶釘鐵樁處業經參與協議之證人張新池及張聰信︵被上訴人未否認該二人參與協議︶到場證述屬實，有原審卷第六八頁及本院卷第七四頁、七五頁筆錄可稽，被上訴人雖否認上訴人所述及證人張新池、張聰信之證言，但依上訴人所述，經測量結果協議後之買賣面積為如原判決附圖丙案Ｂ所示之七七平方公尺︵屬自認︶已比原來成立之契約所約者為多，上訴人之主張如不實在，其主張之面積何必比原來約定者為多。是以上訴人及該二證人所言，均可採信。被上訴人又抗辯，原來及協議後之契約書均未記載東南角之界點為釘鐵樁處，故上訴人及該二證人所言，釘鐵樁處為界點一事不實在云云，然該原來及協議後之契約書亦均未記載界線為與「原有㕑房︵ＲＣ造︶後面牆壁成平行線，有該契約書在卷可稽，自不能以其未記載「釘鐵樁處」而認定兩造約定之界線為「成平行線處」，被上訴人此處所辯也難以採取。 五、被上訴人主張應依原判決附圖乙案方法測量分割出Ｂ部分八三平方公尺，移轉登記所有權，其主張之八三平方公尺，既迄未舉證證明，而乙案不可採，自應以上訴人主張之丙案，即分割出丙案Ｂ所示之七七平方公尺與被上訴人之一案為可採，查七七平方公尺換算為坪即為二三‧二九二五坪，每坪價錢五萬八千元，總價應為一百三十五萬零九百六十五元，被上訴人已給付二十萬元，扣除後，餘款為一百十五萬零九百六十五元，從而被上訴人本於繼承及買賣契約、協議請求上訴人應於被上訴人給付一百一十五萬零九百六十五元時︵原判決超過此金額部分應予廢棄︶將其共有系爭土地即坐落南投縣南投市○○段三八五之三號，建，如原判決附圖丙案所示Ｂ部分○‧○○七七公頃土地所有權，聲請地政機關於分割登記後，移轉登記與被上訴人，在此範圍內，被上訴人之請求於法並無不合，惟其超過部分之請求即為無理由，原審失察，其判決分割及所有權移轉登記八三平方公尺，於法無據，應分割出並移轉所有權登記七七平方公尺始屬正當，上訴人此部分之上訴為有理由，原判決此部分應廢棄改判。 六、假執行部分按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第一百三十條定有明文。本件被上訴人係依買賣關係請求上訴人將系爭土地於標示分割後為所有權移轉，旨在求命上訴人為一定之意思表示，揆諸上開規定，被上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，於法不合，應不予准許。原審將此假執行部分之聲請，判決駁回，並無不當，上訴人對此部分亦予以上訴，即有不合，應予駁回。 七、據上論斷，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項前段判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十八 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰 ~B2 法 官 伍忠勇 ~B3 法 官 陳有全 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書︵須按他造人數附具繕本︶，並繳納送達用雙掛號郵票拾份︵每份貳拾捌元︶。 ~B 書記官 江茂榮 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日Ｉ
