案由
福建高等法院金門分院民事判決 八十四年度上字第九號上 訴 人 李養生 訴訟代理人 詹益基律師 邱辰復 被上訴人 徐水火 訴訟代理人 李志澄律師 陳真真 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十八日，福建金門地方法院八十四年度訴字第十七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應賠償上訴人新台幣 (下同) 二千八百二十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： (一) 上訴人確非從事建築業者，對建築法令所知有限。 (二) 上訴人確係因受被上訴人之欺騙而與之簽約合建，上訴人在訂約前僅看過建築令影本及建築圖說，所示為三層樓，上訴人因此受騙而簽約，上訴人並看到建築令，上訴人在原審並非自承看過建築令，僅自承看過建築令影本，筆錄記載有誤。 (三) 證人薛永化於原審證稱上訴人曾表示蓋三樓才有利潤，無法通過也只是罰錢等語，並不實在，嗣後上訴人已取得薛永化在其家中與上訴人對談之錄音，足可證明。 (四) 被上訴人所提上訴人於八十二年九月間邀被上訴人成立之德蓮建設有限公司，上訴人為中理開發股份有限公司之代表人，以及上訴人之妻許清秀與中理營造廠楊金星另案之承建房屋合約等，均與本案無關。 (五) 如金門地區於八十一年十一月七日禁建，被上訴人就不應在八十二年四月十八日與上訴人簽約。 (六) 本件仍應以契約內容為準，被上訴人不能推卸「申請建築執照、申請變更建築執照及申請建築使用執照」之義務。 三、證據：除援用原判決記載之證據外，補提錄音帶三捲及錄音譯文為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：駁回上訴，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： (一) 上訴人係領有乙等營造業登記證書之建商，八十二年九月間上訴人邀被上訴人成立德蓮建設有限公司，上訴人並且擔任中理開發股份有限公司，足見早有從事建設投資之事實。 (二) 被上訴人絕未聲請「由我負責申請核准建築，你不必緊張」，亦未向上訴人出示金寧鄉公所函件表示已核准三層之事。 (三) 按核准圖樣施工，乃承建商必然知悉事項，上訴人當無不知之理，若非上訴人自認可獲准變更三層及最多罰錢，應不可能未先要求變更申請為三層獲准，即貿然施工。 (四) 上訴人於八十二年四月十八日參約後，於八十二年五月即刊廣告，出售其合建分配之房屋，並均畫為三樓，事後亦有出售之事實，反之被上訴人迄今因三樓問題未解決，不敢出售任何一棟。 (五) 合建契約第一條真意僅在由被上訴人負責提供土地及已申請取得之建築令，因八十一年十一月七日金門地區解除戰地政務後實施禁建，不能重新申請建築令，此為被上訴人訂約時所明知。 (六) 八十二年五月間證人楊金星曾任上訴人以其妻許清秀名義為起造人之另案土地承建商，證人曾玉蓮為楊金星之小姨子，擔任該土地買賣雙方代理人，八十二年楊金星以許清秀為代理人辦理公證將其房屋出租與自己妻子曾含蓮，同時上訴人亦以曾含蓮為代理人將房屋出租給妻子許清秀，彼此交情匪淺，楊金星及曾玉蓮之證言偏袒。 (七) 八十二年五月三十一日、六月二日，上訴人以其妻許清秀名義或自己名義向訴外人鄭永仁、翁貴勝洽購土地，接手建築令興建房屋，並均辦理起造人名義變更，足見其就有關法令及程序甚為瞭解。 三、證據：除援用原判決記載證據外，補提營造業登記證書影本、德蓮建設有限公司執照及章程影本、建築申請書影本、建築令影本、合約書影本、切結書影本、八十二年五月三十日金門日報影本、竣工申請書影本、鄭永仁與許清秀間土地買賣資料影本各一份、公證書及租賃書影本各二份、合建契約書影本三份、翁貴勝與李養生間土地買賣資料影本一份、上訴人變造合建契約書影本一份、土地所有權狀影本四份、土地登記簿謄本四份為證。 丙、本院依職權訊問證人楊金星、薛永化、曾玉蓮。
理由
一、本件上訴人於原審起訴主張其於八十二年四月十八日與被上訴人訂立合建契約，由被上訴人提供金門縣中一劃字第一一五地號土地並負責申請核准建築，上訴人負責規劃、設計、建造九棟三樓別墅，詎上訴人完成建築之後，被上訴人未依約取得符合合建房屋之建築證照並辦理取得竣工證明，致上訴人無法履行對於訴外人林志國、翟耀中、洪明標、洪明燦、余振裕之合建房屋預售契約，經與渠五人達成調解，限於八十四年十月十二日前辦理交屋並賠償違約金， (如被上訴人能於同年九月三十日前取得竣工證明，則上訴人應負擔之違約金為二百三十五萬二千二百八十八元) ，逾期未交屋解除預售屋契約賠償二千八百二十五萬元並負擔土地稅捐，上訴人此項失應由被上訴人負責，爰依民法第二百三十一條、第二百二十六條之規定，請求判命被上訴人給付二百三十五萬二千二百八十八元及法定遲延利息並應於八十四年九月三十日前取得系爭土地之竣工證明，且就系爭土地上合建房屋Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ５及Ａ６聲請門牌號碼辦理第一次所有權登記後移轉登記予上訴人，如未能按期履行者，應給付上訴人二千八百二十五萬及法定遲延利息暨土地稅捐等語。 (原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部上訴後，減縮上訴聲明如事實欄所載。) 二、被上訴人則以上訴人於訂約時即知上訴人所申領之建築令係核准建築二層樓農畜加工廠，因上訴人表示有能力解決，被上訴人始與之訂約，嗣後竣工證明因房屋未按原核准樓層及規格興建，而無法取得，應由上訴人自負其責等語置辯。 三、按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依建築法有關規定申請辦理，為建築法第三十九條所明定。本件兩造於八十二年四月十八日所訂立之合建契約書第一、二條載明「甲方 (即被告) 提供中一劃字一一五號建築面積及公共設施、道路土地 (４０米×２０米) ，並負責申請核准建築」、「乙方負責規劃、設計、建造九棟連棟式三樓別墅含地下室，建造樣式、材料、面積等如附圖」，有兩造不爭執之合建契約書在卷可稽，依上述契約書被上訴人因有申請核准建築之責任。惟查被上訴人於八十一年十二月三十一日已先經金門縣政府核准於系爭土地興建二層樓農畜加工廠 (面積３３米×１８米) 乙棟，有金門縣政府建築令影本附卷可參，而上訴人亦自承於訂立合建契約前曾看過此建築令等情 (原審卷第一一一頁) ，足見上訴人知悉被上訴人所提供之建築令係准許興建二層樓農畜加工廠，面積三十三米乘十八米，而非四十米乘二十米之九棟連棟式三樓別墅，上訴人嗣後空口否認其自認看過建築令，僅自認看過建築令影本，該影本記載三層樓云云，然未舉證以實其說，應無可採。又證人即上開建築令所載之承建商薛永化於原審證稱「李先生 (即上訴人) 說要蓋三樓才有利潤，徐水火也同意，但沒有聽徐水火說可以蓋三層樓，李先生說三層樓如無法申請就讓他罰錢。」及徐水火並未說能取得竣工證明及變更三層樓等語 (原審卷第八六頁背面) ，於本院審理時再次證稱「簽約時電話叫我去，李養生一定要蓋三樓，蓋二樓沒價值，不賺錢，我說現在申請不會准，他說申請不准，再申請變更，或罰錢而已。」 (本院八十五年七月三十日準備程序筆錄) 等語，上訴人雖提出錄音帶及錄音譯文為證，指稱薛永化證述內容係事後由被上訴人教唆偽證云云，然細按上開錄音內容，多為上訴人之發言，薛永化只是應和，甚且多處答非所問，經訊之證人薛永化答稱「錄音帶聲音模糊，我所的話不只這些 (指錄音譯文所顯示部分) 」、「有些我還要講，他搶著講，不讓我說清楚」、「他後來來找我，我一面燒茶，一面哼哼哈哈應付他」等語，參酌我國民情素重人情，對於上門之客人隨口應和，不予反駁，尤屬常情，自不能以上述錄音內容之斷語殘句應和之詞，否定證人薛永化之證詞。上訴人承建本件合建房屋，其於八十二年間另先後登記為華新營造廠負責人，擔任中理開發股份有限公司代表人，並以該公司及其個人名義參與籌組德蓮建設有限公司，向訴外人翁貴勝買受二筆土地，接手翁貴勝所申辦之建築令，變更自己為起造人等情，亦有被上訴人提出之營業登記證書影本、德蓮建設股份有限公司執照及章程影本、翁貴勝同意書影本、金門縣政府八十二年八月二日縣建字第一五二三五號簡便行文表影本在卷可稽，上訴人從事建築業務，對於前揭建築法令自無不知之理，復知悉被上訴人提供之建築令僅核准興建二層樓農畜加工廠，依前開規定須申請核准變更設計，始可建築，惟其於被上訴人未表示負責申請變更設計之情況下，猶與被上訴人簽訂此一合建契約，顯自信自己可取得竣工證明，事後上訴人於兩造均心存僥倖之情形下，未依照原核定之建築圖說施工，致未能取得竣工證明，自不能逕指應由被上訴人負責。再被上訴人否認曾出示八十二年八月三十日託建字第０九九七號金寧鄉公所內載興「三」層樓農畜加工廠之簡便行文表予上訴人，縱曾出示依其內容所載：「台端原奉縣府��縣建字第一八一二九號令核准於中一劃字一一五號土地內興建三層樓農畜力工廠乙棟(面積為 33m×18M) ．．．」等語觀之，該文引用建築令之文號及所載之面積均與原建築令相同，顯係二樓誤書為三樓，且上訴人於訂約後，旋於八十二年五月三十日登報廣告三層樓房出售，並於同年七月八日將其依契約分得部分預售予前述訴外人林志國等五人，有被上訴人提出之金門日報影本及上訴人提出之林志國等五人買賣契約書影本在卷足按，上述簡便行文表日期則為同年八月二日，益足見上訴人於簡便行文表作成前即已自信可取得三層樓之竣工證明，上訴人謂被上訴人執上揭簡便行文表矇騙，使其受有不能履行其與林志國等五人契約之損失，尤有未合。綜上所述，上訴人依民法第二百二十六條規定，請求被上訴人賠償二千八百二十五萬元及法定遲延利息，尚屬無據，假執行之聲請亦失附麗。原審駁回其請求及假執行之聲請，核無不合，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均不影響前述認定，爰不一一論究，併此指明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日福建高等法院金門分院民事庭 審判長法 官 李 宗 榮 法 官 陳 碧 玉 法 官 黃 宗 正 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 書記官 沈 延 茂 中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
