案由
台灣高等法院台南分院民事判決 八十四年度上國字第七號上 訴 人 台南縣永康市公所 法定代理人 曾 文 錡 訴訟代理人 吳 健 安 律師 參 加 人 允大營造有限公司 法定代理人 黃 天 進 訴訟代理人 楊 文 欽 被上訴人 施 賽 花 訴訟代理人 黃 憲 男 律師 右當事人間請求國家賠償事件上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十四年九月十一日第一審判決（八十四年度國字第六號）提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： （一）原判決除免為假執行部分外廢棄。 （二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除與第一審判決記載相同者引用外，並補稱： （一）本件被上訴人所有坐落台南縣永康市○○路二三巷二弄十九號之房屋（下稱系爭房屋），因台南縣永康市○○○道路開闢徵收用地，須部分配合拆除，上訴人已依法將土地及地上物徵收補償費發放與被上訴人收訖，參酌土地法第二百三十五條「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權，……。」質言之，本件有關被上訴人所有依法應部分拆除之房屋，已因補償費發給完畢，性質上已屬「廢棄物」，得任由被上訴人自己或由上訴人自行委由他人拆除，俾將地上物清除而利土地之規劃使用，並儘早施工。故就土地徵收作業而言，補償費發給完竣後之階段，已非屬公權力範疇，其委託他人拆除地上廢棄部分，乃屬私權行使事項，合先��明。 （二）查本件拆除徵收土地之地上廢棄物工程，上訴人係另基於私權關係，發包予得標人允大營造有限公司（下稱允大公司）承攬，此有雙方所簽訂之工程合約一份附原審卷可稽。參酌工程合約第二十六項約定：乙方（指允大公司）應遵照「勞工安全衛生法」及「營造安全衛生設備標準」規定切實辦理。而本件被上訴人所有系爭房屋之所以致生損壞，恐係允大公司施工技術上是否允當之問題，尚非源之於上訴人機關之監工指示疏失所致。按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第一百八十九條定有明文。就本件而言，定作人（指上訴人）於允大公司承攬拆除徵收房屋之際，於定作及指示均無疏失，於法自不應負損害賠償責任。 （三）另查本件系爭被上訴人所有房屋，於允大公司得標承攬拆除施工前，二樓之隔間部分早已嚴重龜裂，有前已提出附卷之照片為證，而拍照存證時，業主亦在場，此允大公司人員亦可為證。按民法第二百十七條明定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」本件被上訴人請求賠償金額達新台幣（下同）一百三十五萬五千五百二十八元，係將全部損害均歸責於上訴人一方，顯然其房屋於被拆除前已存有龜裂損毀之事實，置而不論。而原審判決就此部分亦偏採被上訴人一方之說詞，將一切責任均認定歸責上訴人一方，認事用法，自嫌速斷，且顯失衡平。 三、證據：援用原審之證據方法，另提出：相片八張。 乙、參加人：允大公司： 一、陳述： （一）查系爭房屋因永康市○○○道路開闢徵收用地，須部分拆除，而此項地上物拆除工程，係由參加人向上訴人參加投標得標施工拆除，有雙方簽立之工程合約一份可證，茲被上訴人以上訴人執行拆除系爭房屋不當，致被上訴人受有損害，依國家賠償法之規定，訴請國家賠償，設如上訴人不幸敗訴，悠關參加人是否應依法負擔賠付責任，從而參加人對本訴訟自有法律上之利害關係，爰依民事訴訟法第五十八條第一項之規定參加訴訟。 （二）參加人得標拆除系爭房屋之前面部分被徵收房屋，將拆除工程轉由訴外人黃福藏承包，黃福藏再交由其受僱人施工執行，於施工拆除前及執行完畢後均有拍照存證，且於執行拆除時，確實有將二樓左側樑版鋼筋鋸斷。系爭房屋於拆除前即有龜裂，非施工不當所致。 二、證據：提出：工程合約影本一份、相片五張，並聲請訊問證人黃福藏。 丙、被上訴人： 一、聲明：如主文所示。 二、陳述： （一）否認被上訴人所有未拆除系爭房屋，於前半部被徵收房屋執行拆除前有嚴重龜裂，亦否認證人黃福藏之陳述。 （二）本件兩造於起訴前協議時，受上訴人委託執行公權力行使強制拆除之承包商即參加人已明白表示，拆除前未先將大樑剪開，並表示所謂的施工前拍照有裂痕係指在本件系爭房屋前面玄關拆完發現內部有裂痕時拍照，而非是在完全拆除前所拍照，此有上訴人國家賠償事件協議紀錄附卷可稽。足徵上訴人據以稱系爭房屋於拆除前已有龜裂之照片及證人黃福藏之所稱並不實在。 （三）上訴人又稱被上訴人房屋於拆除前早已嚴重龜裂與有過失，並不實在，被上訴人亦無應依民法第二百十七條負擔部分損害之義務。
理由
一、本件被上訴人主張：其所有坐落台南縣永康市○○路二三巷二弄十九號二層樓房一棟之前面部分，因永康市○○○號道路之開闢而為上訴人徵收，並於八十四年三月十九日執行拆除完畢，然上訴人委託允大公司於執行拆除被上訴人所有系爭房屋之前面部分時，並未先行打鑿左側樑版，及其鋼筋未能先行鋸斷，以致拆除時將被上訴人房屋整體結構損壞，致使不在徵收範圍內之房屋二樓牆壁崩裂，產生縱向裂紋及下陷，經被上訴人向台灣省土木技師公會申請鑑定結果，認造成損壞原因在於建物整體結構損壞，造成不安全建築物，鑑定標的物應儘速拆除重建，以避免強裂地震或其他外力造成嚴重損害，並估算系爭房屋現值為一百三十五萬五千五百二十八元，經向上訴人請求賠償遭拒，爰依國家賠償法第四條第一項、第二條第二項規定，訴請被上訴人賠償上訴人上開之損失等語。 二、上訴人則以：被上訴人所有系爭房屋之前面部分，因永康市○○○道路開闢被徵收為用地，上訴人已依法將土地及地上物徵收補償費發放與被上訴人收訖，發放完畢後之拆除工程，已非屬公權力之範疇，係上訴人另基於私權關係發包予允大公司承攬，被上訴人所有系爭房屋拆除時之所以致生損害，係允大公司施工技術上是否允當問題，尚非上訴人之監工指示疏失所致。按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」民法第一百八十九條定有明文。就本件而言，上訴人於定作及指示均無疏失，依法自不負損害賠償責任。況被上訴人所有系爭房屋，於執行拆除前，早已嚴重龜裂，顯然被上訴人與有過失，上訴人自得主張過失相抵等語，資為抗辯。 三、被上訴人主張其所有系爭房屋之前面部分，因永康市○○○號道路開闢經上訴人經收，上訴人委託允大公司執行拆除時，將系爭房屋未被徵收部分即後半部之結構損壞，須拆除重建，該部分房屋現值為一百三十五萬五千五百二十八元，經向上訴人索賠遭拒等事實，業據被上訴人提出台灣省土木技師公會鑑定報告書一冊為證，並為上訴人所不爭執，並提出工程合約一份，堪信被上訴人此部分之主張為真實。 四、上訴人雖以前揭情詞置辯，經查： （一）按公用徵收為公法上之行為，徵收機關於徵收後，進而為徵收補償，乃至執行拆除工作，均係公權力之行使。查本件參加人允大公司係受上訴人委託，以上訴人之名義，行使公權力，執行系爭房屋前面部分之拆除任務，是堪認允大公司係受上訴人委託行使公權力之人，由允大公司執行拆除工作，與上訴人自行執行拆除，兩者並無差異。否則，允大公司憑何種法律關係，亦即依據何項執行名義，執行拆除被上訴人之房屋。上訴人抗辯稱：伊於徵收補償費發放完畢後，將拆除工作委託允大公司執行，已非公權力之行使，純屬民事承攬行為，如因執行拆除不當，致受有損害，應由允大公司負責，與其無涉云云，顯不足採。又按受委託行使公權力之團體或個人，於執行職務行使公權力時，視同委託機關之公務員；公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第四條第一項、第二條第二項分別定有明文。本件允大公司既係受上訴人委託行使公權力之個人，如其有不法侵害人民自由或權利，依據上揭法條規定，被害人即被上訴人就其所受損害，自得直接向委託機關即上訴人請求賠償，無庸置疑，上訴人抗辯；應由允大公司負責賠償，與其無關云云，殊無可採。 （二）被上訴人所有系爭房屋，原有建物面積為第一層一八八‧四一平方公尺，第二層為一九九‧三三平方公尺，該建物部分被徵收拆除後經台南縣歸仁地政事務所建物複丈結果，第一層為一三○‧三一平方公尺，第二層為一四一‧五四平方公尺，有台灣省土木技師公會鑑定報告書在卷可稽。而兩造就上開減少部分之建物面積即為系爭房屋被徵收部分一節，並不爭執。又上訴人於依法徵收上開部分房屋後，係委託允大公司負責拆除等情，為兩造所不爭執，復有工程合約一份附卷足憑。 （三）再允大公司於執行拆除徵收部分之房屋時，對該屋左側樑版未先行打鑿，及其鋼筋未能先行鋸斷，以致拆除時將房屋整體結構損壞，二樓牆壁崩裂，產生縱向裂紋及下陷，一樓樑版有裂縫，造成不安全建築物，建議該房屋應速拆除重建，以避免強裂地震或其他外力造成嚴重損害等情，亦經該公會鑑定屬實。有鑑定報告書及所附相片可證，且上訴人於被上訴人請求國家賠償之協議時，亦表示承包商未將大樑剪開，有協議紀錄影本在卷可按。雖證人即執行拆除工作之承包人黃福藏到庭證稱其所僱工人有將鋼筋鋸斷云云。因其立場與上訴人相同，且所述與上述事實及相片顯示不符，其證言顯然偏頗，殊無可採。查上訴人既僅徵收系爭房屋之前面部分，受委託行使公權力執行拆除工作之允大公司，於執行拆除時，即應注意避免損及全屋之安全結構，使未徵收部分之房屋尚能供居住使用。惟允大公司竟應注意能注意而疏未注意，於拆除系爭房屋前面部分時，未於該屋左側樑版先行打鑿，及其鋼筋未先行鋸斷，以致未被徵收部分之房屋整體結構損壞，成為不安全建築物，而須拆除重建，負責拆除房屋之允大公司已難認為無過失。 （四）至上訴人另辯稱系爭房屋於允大公司拆除施工前，二樓之隔間部分早已嚴重龜裂，並提出相片八張及舉證人黃福藏為證。惟已據被上訴人否認，並主張稱：本件共執行拆除二次，第一次是八十四年三月一日，僅拆除一天，第二次是同年月十九日，共拆除三天，此八張相片即第一次拆除後所拍攝，當然有龜裂現象，在執行拆除前如有龜裂，亦僅隔間牆壁，非主要結構之樑柱等語。查系爭房屋係於七十年三月完工，為兩造所不爭，並有台南縣政府建設局所發之使用執照影本一份附於鑑定報告書可按，是該系爭房屋於八十四年三月執行拆除時，已使用十四年，台灣地區又屬於地震帶，房屋地板及牆壁或多或少有龜裂，在所難免，是被上訴人否認其房屋並無龜裂，固無足取，然上訴人抗辯系爭房屋於拆除前早已嚴重龜裂，究竟如何嚴重龜裂，有否影響房屋整體結構，上訴人並未能舉證證明，雖提出相片八張及舉證人黃福藏為證，但該相片及證人黃福藏之證言均不足資為上述證明，是上訴人以此為由，主張過失相抵，自無可採。 五、綜右所述，被上訴人所有系爭未被徵收之房屋，扣除折舊率及耐用年數結果，鑑定時之現值估算為一百三十五萬五千五百二十八元，有上揭鑑定報告書可按。因上訴人之過失不法侵害，而須拆除重建，致受有系爭房屋現值之損害。從而，被上訴人依據國家賠償法第四條第一項、第二條第二項之規定請求上訴人應賠償一百三十五萬五千五百二十八元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十四年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。原審基此為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十八 日
