案由
臺灣高等法院民事判決 八十四年度上易字第一０二號上 訴 人 楊明崑 訴訟代理人 謝耀焜律師 被 上訴人 林純妙 訴訟代理人 王勝男 鄭洋一律師 複代理 人 江肇欽律師 右當事人間侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十四年六月五日臺灣板橋地方法院八十三年訴字第一二０二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： (一) 、原判決關於駁回後開請求之部分廢棄。 (二) 、被上訴人應將坐落台北縣板橋市○○路一一○號五樓增建建物 (如附圖一所示面積五七．五五平方公尺)及六樓增建建物(如附圖一所示面積四五．二九平方公尺) 予以拆除，並將屋頂平台返還予共有人全體。 (三) 、被上訴人應將封閉右揭門牌號碼一樓與地下室 (門牌號碼：板橋市○○○路四十號地下一樓)獨立對外階梯式進出口(如附圖二所示)之樓板(面積０．九五平方公尺)暨鐵捲門予以拆除，並容忍上訴人於地下室與一樓進出口架設樓梯。 (四) 、被上訴人應容忍上訴人得使用台北縣板橋市○○路一一○號之頂樓屋頂平台，以裝置前揭地下室空調設備及為其一切必要之維修行為。 (五) 、被上訴人應再給付上訴人新臺幣十一萬六千八百七十五元，及八十三年十月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱略以： ㈠系爭地下層及地上一至四層均為區分所有權之客體，而系爭建物四樓屋頂平台除係四樓之樓頂板外，亦為整棟建物之屋頂，係建築法第八條所定之建築物主要構造，亦為維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟建物之共同部份，殊不能因系爭建物之屋頂平台係四樓之樓頂板，即認屬被上訴人所獨有。 ㈡區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用性質，並己編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號辦理建物所有權第一次登記，土地登記規則第七十三條著有明文。又地下層得為區分所有權之客體，最高法院七十一年台上字第一一九三號判決可資參照。查本件系爭地下層，業已編列門牌（板橋市○○○路四十號地下一樓），且單獨編列有板橋市○○段第九五一號建號，已有獨立所有權之登記，依上述規定，及最高法院前開判決之見解，應與被上訴人所有之同地號第九五二號建物，同為區分所有之建物。 ㈢雖系爭建物與地下室之樓板間之出口，在被上訴人所有之建物所有權範圍內，惟所有權之行使須受法令之限制，上訴人所有地下室之用途登記為防空避難室，依據建築法規應有二對外獨立進出口，被上訴人行使所有權亦因受此限制。因此，不能僅因該「出入口」之位置及面積，均在被上訴人所有之建物所有權範圍內，即謂上訴人無權請求被上訴人拆除上開之樓板及鐵捲門。 ㈣茲計算上訴人所受損害額如下： ⒈關於冷卻水塔之損害：一萬三千三百六十元。 ⒉關於壓縮機之損害： 依固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，壓縮機之耐用年限為十年，其平均折舊率為千分之一００新裝壓縮機之價格每組為六００００元，需裝二組，共0000000元。因上訴人原有之壓縮機（亦二組）已使用五年，依折舊 結果，上訴人二組壓縮機之損失為六００００元。〔（ 60,000 － 00,000 ×1％ × 5 ) × 2 〕＝ 60,000 ⒊關於電磁開關之損害： 查電磁開關新裝價格為每組四五０００元，其耐用年限為八年，其平均折舊率為千分之一二五。因上訴人原有之電磁開關已使用五年，依折舊結果，上訴人電磁開關之損失為一六八七五元。 （ 45,000 － 05,000 × 0.125 × 5 ) ＝ 16875 ⒋關於維修費用之損害為一００００元。 ⒌關於安裝配電及配管工程費用之損害為三００００元。 綜上所述，上訴人因被上訴人毀損冷氣水塔所造成之損害共一三０二三五元（ 13,360 ＋ 60,000 ＋ 10,000 ＋ 30,000 ＝ 130,235 )。扣除原判決認定被上訴人應給付一三三六０元後，被上訴人應再給付上訴人一一六八七五元。 三、證據：補提固定資產耐用年數表、固定資產折舊率表、估價單、剪報、台北縣稅捐稽徵處八五北縣稅財字第六九六三八號、六九六三七號函、最高法院七十七年台上字第一七六六號、八九二號、七十一年台上字第一一九三號判決意旨等影本各乙份為證。並聲請向台北縣政府工務局調閱系爭房屋之原始建築執照申請案之簿上須有共同使用部分之記載之規定係自何時起實施。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決上訴駁回。 二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱略以： ㈠上訴人所有之系爭房屋地下室（建號九五一號），原本其總登記之建物門牌號碼為南雅東路四十號與建號九四九號相同，並未另編門牌號碼，且使用執照所載用途為防空避難室，依台北市政府地政處⒏北市地一字第三七一０七號函所示，上訴人所有之地下室應屬附屬建物。況系爭房屋地面層以上之樓層均為被上訴人單獨所有，並與上訴人所有之地下室有各自單獨之出入口，屋頂突出物、屋頂水塔及屋頂平台復為被上訴人單獨所有，因此，系爭房屋地面層與地下層應屬分別所有而非區分所有。 ㈡系爭房屋之屋頂平台顯非兩造之共有部分，上訴人自無主張共有物返還請求權之餘地。縱令屬於共有部分，上訴人亦已默示同意被上訴人就該屋頂平台享有專用之權利，基於債之關係，被上訴人之利用行為，亦屬權利之作用，上訴人並無權主張拆除。 三、證據：補提台北市政府地政處函及建物登記簿謄本影本各乙份為憑，並聲請履勘現塲，及囑託台北縣板橋地政事務所測量。
理由
一、本件上訴人主張坐落台北縣板橋市○○段第九五一建號之地下室一層(即門牌號碼台北縣板橋市○○○路四十號地下室)為其所有，對位於其上被上訴人所有之四層建物(即門牌號碼台北縣板橋市○○路一一○號)頂樓平台亦有五分之一之應有部分，惟被上訴人未經上訴人同意私自於頂樓平台上搭蓋第五、六樓違建，並違反兩造於八十二年十月六日簽訂之不定期租賃契約，將上訴人置於頂樓之冷氣塔拆除，致地下室空調設備不堪使用，地下室承租人亦因而提早四個半月終止租約，上訴人共損失四十萬一千元，又地下室與一樓樓板間之進出口，為被上訴人以水泥加以封閉，影響上訴人地下室所有權之圓滿行使，爰依所有權、侵權行為及債務不履行之法律關係訴請被上訴人拆除上開建物第五、六樓之違章建築及地下室與一樓間進出口之樓板暨鐵捲門，並應容忍上訴人使用上開頂樓平台裝置空調設備及為其他一切必要之維修行為，同時再賠償上訴人之損害十一萬六千八百七十五元(原審起訴請求賠償四十萬一千元，經判決一萬三千三百六十元部分勝訴，對造此部分未上訴，上訴後減縮請求對造再給付十一萬六千八百七十五元)等情；被上訴人則以系爭建物地面層及地下室既有各別之門牌號碼，兩造又各自有單獨之所有權，則與區分所有物有別，上訴人對於被上訴人所有之地上四層樓建物自無共有關係，而不得行使共有人之權利，退一步言，縱使有共有權，兩造之前手早有分管契約之存在，就地下室與地面層建物各自管理，上訴人既非善意第三人，自應受分管契約之拘束，另兩造簽訂之協議書，縱認係租賃契約，亦為定期租賃，期限屆滿後，上訴人未再給付租金，被上訴人已為終止租約之意思表示，兩造間自無不定期租賃關係存在，而上訴人係依緊急避難之規定，將上訴人之冷氣塔拆除，洵屬正當，故上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。 二、經查，坐落台北縣板橋市○○段第九五一建號之地下室一層 (門牌號碼係板橋市○○○路四十號地下一樓) 為上訴人所有，位於其上五棟四層樓建物之一 (即門牌號碼台北縣板橋市○○路一一○號) 則為被上訴人所有，有建築改良物登記簿及建築改良物所有權狀附卷可稽，被上訴人於其建物頂樓加蓋第五、六樓，為被上訴人所自認，並經原審及本院勘驗現場，有勘驗筆錄可按 (見原審卷第一三五頁、本院卷第九五至九七頁) ，及囑託台北縣板橋地政事務所測量，製有土地複丈成果圖可稽 (見原審卷第一三九頁、本院卷第一０二頁) ，而上開四層樓建物與地下室之樓板間舖有○．九五平方公尺之水泥痕跡，有原審勘驗筆錄及複丈成果圖可資佐證 (見原審卷第一三五、一三九頁) ，又兩造曾於八十二年十月六日簽訂協議書，約定上訴人每月給付被上訴人四千五百元作為置放冷氣塔於上開建物頂樓及為修繕行為之代價，亦有被上訴人自認真正之協議書一份在卷可參 (證物放於原審卷證物袋內) 。惟被上訴人既以前開情詞置辯，茲首應審究者，乃在於上訴人是否為上開建物屋頂平台之共有人。 (一) 、按區分所有係指數人區分一建築物，而各有其一部分者而言，區分所有之共同部分係推定為各所有人之共有，但此處之共有，實係指互有而言，性質上不許分割，與區分所有之專有部分同其命運，不得單獨分離而為處分。又區分所有建物之共同使用部分，登記機關於登記時，應於登記用紙備考欄註明(一) 於該號建物登記簿標示部備考欄記明「本建物係某某建號之共同使用部分，其所有權隨同各該建號建物移轉」字樣 (二) 於各相關區分所有建物登記簿標示部備考欄記明「共同使用部分見某某建號，其所有權須隨同本號建物移轉」字樣，土地登記規則第七十二條第四款定有明文。 (二) 、查本件上訴人所有之系爭房屋地下室(建號九五一號)於六十六年十二月十九日辦理總登記時之建物門牌號碼為台北縣板橋市○○○路四十號，與建號九四九號相同，並未另編門牌號碼，且使用執照所載用途為防空避難室，嗣於八十年九月十日始更正登記門牌號碼為南雅東路四十號地下室，此有建築改良物登記簿在卷可按 (見原審卷第八十四頁) ，可見系爭地下室辦理總登記時係屬其上建物之附屬建物甚明。又上訴人所有之地下室及其上被上訴人所有建物，現有門牌號碼雖已各別，惟各有獨立之進出口，而被上訴人所有之建物內亦無公用樓梯可供上訴人通達頂樓平台，均為兩造所不爭執，且系爭建物之屋頂突出物及屋頂水塔並未為共有之登記，其等既附屬於被上訴人所有之建物上，自為被上訴人單獨所有，參以上開地下室及其上建物之建築改良物登記簿上，附屬建物欄及備考欄均無記載共同使用部分，且既已單獨各為所有權之登記，自得分別為處分，並無隨同移轉之關係，揆諸前項說明，自與區分所有之情形有別，據此，被上訴人對其所有之上開建物包括頂樓平台有完全之管理、使用、收益之權，上訴人應非屬該頂樓平台之共有人，堪可認定。至於被上訴人所搭蓋之第五、六樓建物是否違反建築法規而構成違章建築，要屬另一問題，與本件共有關係之認定無涉。另上訴人援引最高法院七十一年台上字第一一九一號判決(見本院卷第四一頁)，主張對系爭屋頂平台有共有權存在云云，然查，觀之該判決意旨係針對大廈區分所有人對大廈地下層得否主張為該大廈之共有部分之判決，與本件地下室所有人主張對屋頂平台有共有關係有間，而況，本件地下室與其上之建物係不相通達，與一般大廈地下層與其上各層均相通有別，是上訴人上開主張為不可採。從而上訴人依共有及侵權行為之法律關係，訴請被上訴人拆除上開建物第五樓及六樓之建築物並返還共有人，於法無據，不應准許。 三、次查，兩造於八十二年十月六日簽訂之協議書，並未約定期限，為不定期租賃契約，上訴人除於訂約時一次給付半年之租金二萬七千元外，迄今未再給付，此為兩造所不爭，復有協議書可稽(證物放於原審證物袋內)。而不定期租賃者，依民法第四百五十條第二項規定，當事人得隨時終止租約，被上訴人於八十三年四月十一日即以存證信函通知上訴人搬走冷氣水塔，即有通知終止契約之意思，嗣並於原審八十四年一月二十七日之辯論意旨狀繕本之送達為終止租約之意思表示，其間已超過半年以上，則租賃關係已為被上訴人合法終止，兩造間就上開建物之頂樓已無租賃之法律關係存在，上訴人既無所有權、共有權及租賃物使用權，其訴請被上訴人應容忍其使用被上訴人所有之頂樓平台以裝置空調設備及為一切必要維修行為，即為無理由，應予駁回。 四、按所有權者，於法令限制內，對於標的物為一般的全面的支配而具有彈性及永久性之物權。查上開地上建物與地下室之樓板間，依建築結構平面圖雖有一出口，現為水泥所封閉，惟經原審函請測量結果，該「出入口」之位置及面積，均在被上訴人所有之地上建物所有權範圍內，此有台北縣板橋地政事務所土地複丈成果圖附卷可按，且上訴人所有之地下室亦有獨立、寬大之進出口，並不需經由上開出處始得進出，而系爭地下室依使用執照之記載為避難室，上開為水泥所封閉之出入口長約一百二十公分、寬約九十公分(見本院卷第九七頁勘履筆錄)，僅容一人上下出入，參以據證人即本件系爭建物之起造人李金蘭於原審證稱：該處原來就沒有樓梯出入等語(見原審卷第六三頁反面)，顯見上開出入口乃遇有緊急狀況時供其上建物居住人員進入地下室避難之用，被上訴人於緊急狀況時有開啟該出入口供人員進入地下室避難之義務，應非平時供地下室人員上下進出之用，上訴人於平時應無權要求被上訴人開啟該出入口供其出入。而況被上訴人對其所有之地上建物地面層應有完整、全面之使用、收益、處分之權，若允許上訴人得於被上訴人所有權範圍內自由進出，將破壞被上訴人所有權之行使並影響其居住之安寧，自與前開所有權之權限相違背。至於上訴人所提「台灣區防空避難場所管理維護注意事項」規定地下室之進出口及通道應保持暢通者，並非前述「法令」限制之範疇，僅為一行政規則，規範防空避難場所本身之管理與維護，被上訴人有無遵守，乃另一問題，上訴人不得據以作為限制被上訴人所有權行使之依據，是上訴人無權請求被上訴人拆除上開樓板及鐵捲門，上訴人此部分之請求，要屬無據，不應准許。 五、又上訴人主張因被上訴人拆除冷氣塔，致地下室之空調設備有不堪使用之損害，請求被上訴人再賠償壓縮機之損害六萬元、電磁開關之損害一萬六千八百七十五元、維修費用之損害一萬元、安裝配電及配管工程費用之損害三萬元，合計十一萬六千八百七十五元乙節，然查，上訴人所請求之設備均係置於上訴人之地下室中，被上訴人僅拆下樓頂之冷氣塔，並未損害地下室內之空調設備，除非該空調空調設備如有損害，實與被上訴人拆下冷氣塔無涉，況且，上訴人對該空調設備如何損害復未舉證以實其說，上訴人此部分之請求，為不足採，不應准許。 六、綜上所述，上訴人依所有權、侵權行為及債務不履行之法律關係訴請被上訴人拆除上開建物第五、六樓之違章建築及地下室與一樓間進出口之樓板暨鐵捲門，並應容忍上訴人使用上開頂樓平台裝置空調設備及為其他一切必要之維修行為，同時再賠償上訴人有關空調設備之損害十一萬六千八百七十五元及法定遲延利息，均屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由。 七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 三十一 日台灣高等法院民事第十五庭 審判長法 官 張 劍 男 法 官 魏 麗 娟 法 官 蘇 隆 惠 右正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 黃 愛 中 華 民 國 八十五 年 九 月 四 日
