案由
臺灣高等法院民事判決 八十四年度上易字第一三一號上 訴 人 宜信汽車貨運股份有限公司 法定代理人 賴坤炎 上 訴 人 陳長興 共 同 訴訟代理人 林志嵩 律師 被 上訴人 宜東貨運股份有限公司 法定代理人 黃逸材 訴訟代理人 吳振東 律師 曾威龍 律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十月九日臺灣宜蘭地方法院八十四年訴字第一八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣壹拾陸萬貳仟陸佰柒拾玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一 聲明 (一) 原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二) 駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。 (三) 第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二 陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱： (一) 陳長興於開車前已盡檢查輪胎之義務，此由該車行駛至半途始爆胎，可證行車前輪胎確實有效，且行駛一段距離。至於爆胎之原因，或因輪胎刺上尖銳硬物，以致爆胎。究不得以半路爆胎，即推定陳長興未盡檢查之義務，而認有違道路交通安全規則第八九條第一款之規定。 (二) 陳長興於爆胎後，及時採取因應措施，踩煞車並保持車身直行。道路交通安全規則第九五條但書：「但遇有特殊情狀必須行駛左側道路時，除應減速慢行外，並應注意前方來車及行人。」本案二車擦撞，陳長興煞車痕於擦撞點後未再有煞車痕，易言之，陳長興是在靜止狀態遭受黃順興車撞及，有違前開規定者為黃順興而非陳長興，實至灼然。 (三) 被上訴人所有ＧＳ－７９２號大貨車違規超速靠左行駛，為肇事主因： (四) 原判決認定上訴人陳長興應負全部過失責任，顯有未洽。請准上訴人按百分之五十之過失比例負賠償責任。 (五) 車頭部分華僑產物保險公司已理賠，如附估價單編號１、２「車頭換活惠台灣車主需補材料費及工資」部分，係被上訴人公司將車頭換新，就車頭車損部分，華僑產物保險公司已代位被上訴人向上訴人請求，被上訴人此部分之請求，於法不合。 (六) 吊車費部分，因車頭有保險，而后桶未保險，被上訴人自認吊車費原為三萬二千元，故除以二，僅向華僑產物保險公司請求吊車費一萬六千元，另后桶吊車費一萬六千元向上訴人請求。惟證人李文雄證稱：「我們只理賠一萬二千元，我們是從出險地吊至何處的公里數來計算理賠金額。」后桶部分應以一萬二千元為合理，逾此部分，被上訴人之請求，即非適法。 (七) 如附估價單編號１２、１３「水桶換白鐵及水管頭塑膠管材料費及工資」，顯為水桶質料之變更，非屬修復之必要費用，被上訴人此部分之請求顯非適法。(八) 車損部分屬材料費部分：編號５、15,000元，編號７、5,000元，編號９、 8,000 元部分，合計28,000元依法應扣除折舊。被上訴人所有ＧＳ－７９２號營業大貨車為八一年九月出廠，肇事時間為八四年一月廿三日，應折舊二年三個月，依平均法以五年為折舊年數，被上訴人得請求之材料費為一萬七千五百元。 (九) 被上訴人於原審舉陳錫龍所有之營業量概括明細表及清冊，主張受營業損失壹拾柒萬貳仟貳佰玖拾肆元云，惟查：上訴人對於右開明細表及清冊，否認其真正。退步言，所謂平均營業收入每月柒萬捌佰零陸元，未扣除營業成本如汽油、保養、稅賦、司機薪資等，應請被上訴人依法扣除，以臻適法。 (一○) 被上訴人主張本件ＧＳ－７９２號營業大貨車進廠修復期間為二月又十三日，未見其提出依據，且依前開利昌汽車修理部所出具之估價單內容以觀，就該等修復絕對不用二個多月時間。被上訴人應就該車所需修復時間，積極舉證。 (一一) 依卷附北區國稅局羅東稽徵所八十七年二月廿日北區國稅羅東資第八七０六六九九六號函所附被上訴人八十四年度營利事業所得稅結損益表，被上訴人稅前淨益虧損一二三萬餘元，被上訴人根本無營業損失可言。 乙、被上訴人方面： 一 聲明：求為判決：駁回上訴。 二 陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱： (一) 臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會不明路段之情況是否特殊，逕依警方所提供「貴林段堤防道路駕駛規定報告書，依規定該路段均應靠右行駛，並已宣導」等與事實不符之資料，恝置重車靠左行駛等事實於不論，遽認二車疏未注意靠右而偏左行駛，致會車時發生擦撞肇事，同為本件之肇事原因云云，其鑑定之基礎事實既有可議，則其鑑定結果自難期正確。 (二) 被上訴人所有GS-792營業大貨車，向華僑產物保險公司投保車損險部分，僅限於車頭及底盤部分，故該車輛因本件車禍受損害而由華僑產物保險公司理賠被上訴人，嗣由華僑產物保險公司代位向上訴人請求損害賠償者，亦僅限於車頭及底盤部分，與上訴人本件所請求者，為非保險範圍之車箱受損害部分並未重複，業據證人李文雄於八十六年四月二十五日鈞院行準備程序時到庭結證屬實，並有二者之修護項目估價單在卷可資對照。是被上訴人本件之請求，即無重複情形可言。 (三) 華僑產物保險公司及本件被上訴人請求受損害項目觀之，GS-792號大貨車受損害情形至為嚴重，其入廠修理前後計七十三天，本屬合理範圍，並無故意拖延之情事甚明。是上訴人所稱：依利昌汽車修理部所出具之估價單內容以觀，認毋需使用二個多月時間云云，容有誤會。 (四) 被上訴人為一交通公司，本件車禍發生之時，有兩百餘輛大貨車靠行，因每輛大貨車車況、營運路線、載貨情形俱不相同，是其營業收入亦差異甚鉅。本件被上訴人受損之右開車輛為八十一年十月十二日領照開始營運（參見被上證四），迄本件車禍發生之時，僅二年三個月而已，當時其車況甚佳，營運情形良好。上訴人於原審請求營業損失部分，係依據該GS-792號大貨車自八十三年七月起至同年十二月份止，其營業收入平均計算而得之數字。故上訴人所稱：依卷附北區國稅局羅東稽徵所函檢送之被上訴人八十四年度營利事業所得稅損益表觀之，當年度為虧損，自無營業損失云云，即有誤會。 (五) 至於上訴人所稱車頭換活惠台灣車主需補材料費及工資部分，水桶換白鐵及水管頭塑膠管材料及工資，保險公司已向上訴人請求，或非屬修護必要費用，自不得再事求償云云，亦有誤會。查車頭部分固經向華僑產物保險公司投保，但其保險範圍僅限於原進口車頭部分，而其加裝部分則不在其內。水桶換白鐵部分，係因原水桶因本件車禍而受損不確實有效，必須換新而已。本件被上訴人請求部分，即為該加而非保險給付部分，則上訴人之右開主張即非可採。
理由
一 本件被上訴人起訴主張：上訴人宜信公司為貨運運輸公司，上訴人陳長興係其所僱用之司機。八十四年一月二十三日十時三十分許，上訴人陳長興執行業務，駕駛之上訴人宜信公司所有車牌號碼ＧＨ—七八二號營業大貨車（下稱系爭宜信大貨車），途經宜蘭縣三星鄉○○○○道路與宜二十六線丁字路口左轉六百公尺處，因上訴人陳長興在行車前疏未檢查系爭宜信大貨車輪胎是否確實有效貿然上路，致在該處發生系爭宜信大貨車右前輪爆胎，及未注意前方來車之情形，擦撞迎面而來由訴外人黃順興駕駛訴外人陳錫龍所有靠行於被上訴人之ＧＳ—七九二號營業大貨車（下稱系爭宜東大貨車）。事後，系爭宜東大貨車送至宜蘭縣冬山鄉利昌汽車修理部修理，經二月又十三日始修護，陳錫龍受有支出修護費用十三萬三千二百元，及十七萬二千二百九十四元之損失。茲陳錫龍已於八十四年九月十三日將上開債權讓與伊，伊以在原審之八十四年九月十六日之準備書狀之送達，代債權讓與之通知，伊已取得上開債權等情，爰依侵權行為損害賠償法律關係，求為命上訴人連帶給付伊三十萬五千四百九十四元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十四年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原審命上訴人連帶給付被上訴人二十七萬九千二百八十三元，及自八十四年九月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分之請求，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人對於敗訴部分，未聲明不服）。 一 上訴人則以：上訴人陳長興於開車前已盡檢查輪胎之義務，車駛至半途始爆胎，可證行車前輪胎確實確實有效，爆胎之原因或因輪胎刺上尖銳硬物所致，不得以半路爆胎推定陳長興未盡檢查之義務。又爆胎後，上訴人陳長興及時踩煞車並保持車身直行，在靜止狀態遭受系爭宜東大貨車撞及，故本事故之發生係系爭宜東大貨車違規超速靠左行駛所造成，上訴人陳長興無歸責原因可言。縱伊有賠償責任，關於車損修護費用，其中車頭換新三萬五千元部分，因車頭部分已向華僑產物保險公司投保，華僑產物保險公司已代位被上訴人向上訴人請求，被上訴人此部分之請求，於法不合。吊車費部分，以一萬二千元為適當，而水桶換白鐵一萬八千元，亦無必要，均應予扣除；其餘所得請求之車損部分屬材料費二萬八千元應予折舊，是被上訴人得請求之材料費為一萬七千五百元。至於營業損失部分，被上訴人未舉證證明，亦不需長達二月又十三日之修復期間等語，資為抗辯。 三 被上訴人前開主張系爭宜信大貨車與系爭宜東大貨車在前開時地擦撞，系爭宜東大貨車受有損害之事實，為上訴人所不爭執，並有道路交通事故調查報告表（一）（二）、交通事故現場處理摘要在卷可稽，惟上訴人辯稱上訴人陳長興行駛系爭宜信大貨車並無過失，故本件首要審究上訴人陳長興在本事故究有無過失？ 四 本件事故之發生，其中系爭宜信大貨車之輪胎爆胎，與系爭宜東大貨車靠道路左邊行駛，為兩造所自認，且有兩造不爭之道路交通事故調查報告表（一）（二）可參考，上開二種狀況可以認定。雖上訴人指「事故地點路面平直，本件陳長興車爆胎後即煞車，煞車痕長達一八公尺。可見在陳長興爆胎後，黃順興應早已看到陳車，乃黃順興竟未減速慢行，仍以高速對面行來，以致擦撞。再參以黃車擦撞後竟未能及時煞住，其滑行之距離超過陳長興車身及煞車痕一八公尺，再向右滑行廿一公尺到達路邊掉落車門處，再向前一二點四公尺翻覆。在在證明黃車速度甚快，以致無法趨避陳車，以致肇事。」云云，然而，依道路交通事故調查報告表（二）現場圖所示，復依車輛正常靠右行駛之情，固可如此解讀，惟事故發生之路段，無論系爭宜東大貨車或係系爭宜信大貨車均係靠左行車，此有本院向宜蘭縣警察局三星分局調取上訴人陳長興與訴外人黃順興之警訊筆錄可稽，因此，系爭宜信大貨車以靠左行車，其翻覆處根本未超過系爭宜東大貨車之剎車痕，上訴人上開所辯顯然欲脫免責任，故意誤導法院判斷之詞，委不足取，此觀上訴人陳長興與訴外人黃順興在警訊筆錄均供稱當時車速為時速約三十五公里，而依道路交通事故調查報告表（一）所載，發生事故之道路限速為六十公里，且在肇事原因欄並未記載該二車有超速之情，並且經上訴人陳長興與黃順興捺指印之交通事故現場處理摘記亦未有超速之記載，此外，上訴人並未舉證證明訴外人黃順興有超速行車之證據，是上訴人上開所指，委無可採。 五 按汽車行車前應注意輪胎詳細檢查確實有效，道路交通安全規則第八十九條第一款定有明文，查，系爭宜信大貨車爆胎既為事實，而發生爆胎常態則為行車前疏未注意輪胎詳細檢查確實有效之結果，上訴人辯稱：「上訴人陳長興於開車前已盡檢查輪胎之義務，此由該車行駛至半途始爆胎，可證行車前輪胎確實有效，且行駛一段距離。至於爆胎之原因，或因輪胎刺上尖銳硬物，以致爆胎。究不得以半路爆胎，即推定陳長興未盡檢查之義務，而認有違道路交通安全規則第八九條第一款之規定」云云，惟上訴人並未舉證證明輪胎刺上尖銳硬物造成爆胎等不可歸責上訴人陳長興之原因存在，自應認定上訴人陳長興未盡上開檢查輪胎之義務，上訴人所辯已盡檢查輪胎之義務，並無可採。 六 又汽車除行駛單行道或指定行駛於左側車道外，在未畫標線之道路，應靠右行駛，道路交通安全規則第九五條前段亦有明文。查本件事故發生之道路為未畫標線之道路，亦非單行道為兩造所不爭，且有道路交通事故調查報告表（一）在卷可稽，上訴人直指黃順興違規靠左行車，殊不知上訴人陳長興亦係靠左行車，因此，即有審究系爭道路是否指定行駛於左側車道之事實。被上訴人主張系爭道路七十六年間闢建完成後，即因路面向外傾斜之關係，為避免危險事故之發生，習慣上所有行經該路段之車輛，重車皆靠左（隄防內側）行駛，空車則靠外側行駛，迄今，該行駛習慣仍未改變之言，證人即本件車禍處理之楓林派出所警員謝孟君於八十五年十月二日本院準備程序時亦為同樣之證述，台灣省基宜區車輛行車事故鑑定委員會亦因此原因認定系爭宜東大貨車為正常行駛，並未違規，其駕駛黃順興無肇事因素。然而，依據宜蘭縣警察局八十五年十一月廿一日八五警交字第四三九六八號覆宜蘭縣聯結車駕駛員職業工會函，內載：「貴會建議：『三星鄉○○道路福山往三星方向至宜 26 線丁字路口左轉六００公尺處』路段靠左行駛案，依據道路交通安全規則第九五條規定『．．．在未劃標線之道路，應靠右行駛。．．．』本局礎難同意，復請查照。」，及宜蘭縣道路交通安全聯席會報八十五年十一月卅日八五交全聯字第二五三號函：「主旨：有關三星鄉○○道路福山往三星方向至宜廿六線丁字路口左轉六００公尺處路段可否靠左行駛法令適用疑義乙案，復如說明二，（略）。說明二依道路交通安全規則第九五條規定：『．．．在未劃標線之道路，應靠右行駛。．．．』，水防道路，車輛應依道路標誌、標線指示路線行駛，如未劃設標線者，應按上述規定行駛。」，顯見系爭道路之主管機關，並不認為有安全理由車輛行駛系爭道路得改行道路左側，因此，縱然如被上訴人主張，營業大貨車均有靠左行駛之習慣及共識，現況如此之情，亦無法解免違反上開規定之責任。且汽車在未劃標線之道路，遇有特殊情況必須行駛左側道路時，除應減速慢行外，並應注意前方來車及來人，道路交通安全規則第九十五條但書亦有明文，是縱然在系爭道路有必須行駛左側道路之特殊情況，亦需減速慢行，而如前所述上訴人陳長興與黃順興均以時速三十五公里之速度行車，並未減速慢行，疏未注意前方情況，致上訴人陳長興在爆胎後剎車痕長達十八公尺後仍然發生擦撞之情事，可見上訴人陳長興與黃順興均有違反道路交通安全規則第九十五條規定，而發生本件事故。台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會鑑定意見書，其意見即認定上訴人陳長興與黃順興各駕駛營業大貨車，行經未劃標線路段均偏左行駛，同為肇事原因，有其覆議意見書第八五○○一一號在卷可參，因此，被上訴人主張黃順興不負違規責任，是無可取。 七 綜上所述，本件事故之發生，乃因上訴人陳長興與黃順興行經肇事地段，均疏未注意應靠右行駛而偏左行駛，且未減速慢行，注意前方狀況，又因上訴人陳長興行車前未盡詳細檢查輪胎確實有效致行車中爆胎，為本件事故發生之共同原因，前開臺灣省基宜縣區車輛行車事故鑑定委員會與臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會之鑑定意見各有所偏，尚難盡以採取。故本件車禍責任，上訴人陳長興未注意行車前之安全檢查，輪胎爆胎，且疏未注意靠右行駛，因而肇事，黃順興亦疏未靠右行駛而偏左行駛，亦為本件車禍之發生之原因，該二人同有過失，可以認定，本院審酌之結果，肇事人雙方之過失程度，上訴人陳長興應負三分之二之責任，黃順興應負三分之一之責任為適當。上訴人所云黃順興應負二分之一之過失責任，被上訴人主張黃順興不負過失責任，均無可採。 八 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段定有明文。上訴人陳長興前開所示之過失為本件事故之原因，與系爭宜東大貨車之受損間有相當因果關係，又上訴人陳長興係上訴人宜信公司所雇用之司機，其執行職務肇事，是被上訴人主張上訴人應負侵權行為連帶損害賠償之責任，於法有據。至於上訴人雖主張本件車禍事故已以六萬元與被上訴人達成和解云云，惟經證人蔡榮欽、吳祥欣、陳錫龍等在原審證述營業損失部分並未確定和解數額，顯然兩造並未就和解內容重要部分意思表示合致達成民事和解甚明。又被上訴人主張訴外人陳錫龍業將因本件車禍所得對上訴人請求之損害賠償債權及其附屬權利讓與已於八十四年九月十三日將上開債權讓與被上訴人，亦提出債權讓與契約書為憑，並以被上訴人提出原審之八十四年九月十六日之準備書狀之送達上訴人，代債權讓與之通知，從而，被上訴人已取得上開債權等情，爰依侵權行為損害賠償法律關係，求為命上訴人連帶賠償，亦係可採。 九爰審酌被上訴人請求之範圍： (一)就車損部分 1 被上訴人主張訴外人陳錫龍所有之前述營業大貨車，因本件車禍事故計支出修護費用十三萬三千二百元之事實，業經證人即利昌汽車修理部職員人李清河證述屬實，復上訴人上訴後對於修護項目亦不爭執，僅其對於是否有修護之必要，與是否為其賠償範圍為爭執，因此，就爭執之事項，分述如后。 (1) 依據兩造不爭之利昌汽車修理部八十七年二月二十七日出具本院之估價單（下稱系爭估價單）所載，第１、２項「車頭換活惠台灣車主需補材料費及工資」共計三萬五千元部分，係被上訴人公司將車頭換新。此部分據證人即華僑產物保險公司職員李文雄於八十六年四月廿五日到庭結證：「宜東公司他們的車頭要換新，但這些我們不管，我們只賠修理費用。」華僑產物保險公司就車頭車損部分，已代位被上訴人向上訴人請求，亦為被上訴人所不爭，雖被上訴人主張華僑產物保險公司其保險範圍僅限於原進口車頭部分，而其加裝部分則不在其內，惟未舉證證明，尚無可採。因此，此部分雖未為華僑產物保險公司所不理賠金，但即可證明非修護之必要費用，故被上訴人此部分之請求，應予剔除。 (2) 關於吊車費部分，因系爭宜東大貨車車頭有保險，而后桶未保險，吊車費原為三萬二千元，被上訴人因其一半向華僑產物保險公司請求，故另半后桶吊車費一萬六千元向上訴人請求，此依系爭估價單所載亦明，雖華僑產物保險公司依其計算標準理賠，此觀證人李文雄證稱：「我們只理賠一萬二千元，我們是從出險地吊至何處的公里數來計算理賠金額。」即明，惟吊車各地有其不同行情，且上訴人對於系爭估價單不爭執，其差價又僅四千元，因此，本院認為被上訴人請求吊車費差價即是后桶部分一萬六千元為合理，上訴人認為應扣除四千元，委無可採。 (3) 上訴人又以如附估價單第12、13項「水桶換白鐵及水管頭塑膠管材料費及工資」，顯為水桶質料之變更，非屬修復之必要費用，被上訴人此部分之請求顯非適法云云，惟查水桶換白鐵部分，係因本件車禍受損換新，其請求並非無據（另有折舊於后），因此，上訴人抗辯不應賠償，即非可採。 2 因此，系爭宜東大貨車被上訴人得請求修護必須更換之零件計為系爭估價單第五項一萬五千元，第七項五千元，第九項八千元，及第十二項水桶換白鐵及水管頭塑膠管材料費一萬二千元，合計為四萬元。查系爭宜東大貨車為八十一年九月份出廠，有行車執照附卷可按，距離事故發生日，約為二年又三個月，依平均法且以五年為折舊年數，則其第六年之殘值價額為六千六百六十七元（四萬元除以「五加一」），零件折舊價額為一萬五千元，〔四萬元減去六千六百六十七元乘以五分之一，再乘以十二分之二十七（即二年三月）〕，故零件部分實際所受之損害為二萬五千元（四萬元減去一萬五千元）。 3 工資費用除上訴人對於第13項「水桶換白鐵及水管頭塑膠管工資六千元」部分有爭議外，其餘第４項工資一萬八千元、第６項工資六千元、第號項工資三千元、第１０項八千元、第１１項工資一千二百元，均無爭議，又上開第⒔項水桶換白鐵及水管頭塑膠管之更新，本院已認為被上訴人之請求為正當，因此被上訴人上開工資四萬二千二百元之請求，應予准許。 4 綜上，被上訴人請求拖吊費用一萬六千元，零件部分費用二萬五千元，修護工資四萬二千二百元之請求，合計八萬三千二百元，均屬必要費用，被上訴人在上開金額範圍內之請求，即有理由。 (二)營業損失部分： 1 系爭宜東大貨車，其八十三年七月至同年十二月份，平均每月之營業收入為七萬零八百零六元，計有十七萬二千二百九十四元之營業上損失，有被上訴人提出之陳錫龍營業量概括明細表及清冊在卷可稽，上訴人在原審對於此本不爭執，又因本件車禍事故進廠修護期間計為二個月又十三日，亦有上訴人於原審不爭之利昌汽車修理部八十四年七月二十一日出具之證明附卷可考，雖上訴人上訴後否認上開陳錫龍營業量概括明細表及清冊為真正。然查，上開清冊係被上訴人所有之清冊，係陳錫龍所有系爭宜東大貨車寄行於被上訴人，而清冊上所載係被上訴人名義下所屬之車輛之營運情形，為被上訴人所提出，其為真正當不待言，上訴人否認其為真正，尚非可採。而該清冊係按日期不同車號接續製作，而系爭宜東大貨車，在八十三年七、八、九、十、十二月份，各僅有十、二十、二十、十四、十六日之營業日，顯然並無不實之處，因此，上營業量概括明細表既係根據清冊統計而來，其可為證據自明，上訴人主張其非真正，委無可採。 2 依華僑產物保險公司及被上訴人請求受損害項目觀之，系爭宜東大貨車受損害情形至為嚴重，其入廠修理前後計七十三天，應屬合理範圍，尚無拖延之情事，且有利昌汽車修理部出具之證明可考，而上訴人對於利昌汽車修理部出具之估價單真正爭執，是同為利昌汽車修理部出具之證明，亦可認為真正可信，上訴人抗辯系爭宜東大貨車進廠修復期間為二月又十三日，未見其提出依據，且依前開利昌汽車修理部所出具之估價單內容以觀，就該等修復絕對不用二個多月時間。被上訴人應就該車所需修復時間，積極舉證云云，尚非可取。 3 上訴人又以依卷附北區國稅局羅東稽徵所八十七年二月廿日北區國稅羅東資第八七０六六九九六號函所附被上訴人八十四年度營利事業所得稅結損益表，被上訴人稅前淨益虧損一二三萬餘元，被上訴人根本無營業損失可言，抗辯系爭宜東大貨車無營業損失云云。查本件營業損失係系爭宜東大貨車車主陳錫龍，並非被上訴人，此為兩造所不爭，茲上訴人以被上訴人無營利所得，以此推斷系爭宜東大貨車並無營業損失，亦非可採。 4 惟上訴人抗辯上開被上訴人十七萬二千二百九十四元營業損失，係平均營業收入每月柒萬捌佰零陸元，未扣除營業成本如汽油、保養、稅賦、司機薪資等，應扣除上開費用，應可採取，惟被上訴人並未就該費用提出數據供本院參考，且無其他確實證據得以證明上開費用為多少？惟系爭宜東大貨車係寄行在被上訴人處，本院參酌上開北區國稅局羅東稽徵所函所附被上訴人八十四年度營利事業所得稅結損益表之記載，被上訴人該年度總收入為五千七百六十七萬一千一百七十三元，而營業費用及損失總額為三百八十四萬一千二百九十五元，即營業費用及損失總額占總收入之百分之六點六六，認為系爭宜東大貨車之營業費用及損失亦應比照扣除，是應將被上訴人上開十七萬二千二百九十四元營業損失之請求，扣除百分之六點六六，故被上訴人得請求之營業損失為十六萬零八百一十九元（不滿一元者不計）。 十 從而，被上訴人得主張之損害為車損部分為八萬三千二百元，營業損失為十六萬零八百一十九元，合計二十四萬四千零一十九元，而上訴人應負三分之二即十六萬二千六百七十九元（不滿一元者不計）之賠償責任，則被上訴人本於上開侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人給付十六萬二千六百七十九元，及自被上訴人受讓債權讓與後被上訴人提出原審之八十四年九月十六日之準備書狀送達被告之翌日即八十四年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就逾越十六萬二千六百七十九元金額部分並該部分之法定遲延利息部分，為命上訴人給付並宣告假執行之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴論旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 十一 兩造其餘攻擊防禦方法，依上開理由，對本判決不生影響，爰不再逐一論駁。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 五 月 五 日臺灣高等法院民事第四庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 藍 文 祥 法 官 王 立 杰 右正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 明 祖 全 中 華 民 國 八十七 年 五 月 八 日
