案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十四年上易字第五○號 上 訴 人 黃其荃 黃萬儼 共 同 訴訟代理人 吳志清 律師 被 上訴人 黃長流 訴訟代理人 洪錫爵 律師 右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十四年十月七日臺灣彰化地方法院八十四年訴字第二三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠系爭土地於民國三十六年六月一日為第一次所有權登記，當時登記之所有權人為黃瑞峰、黃禮、黃智、黃六、黃儀及黃義六人，應有部分各六分之一。黃瑞峰、黃義分別為明治六年、十四年生，總登記時均已死亡，故被上訴人及其他各房代表以派下名出售系爭土地及建物與已故之黃福星，有渠等於總登記前之三十六年三月八日聯名出具之同意書可稽。系爭土地既由被上訴人等以派下名義出售，依最高法院十八年上字第一五三二號判例，應認有效。此項買賣既在總登記前所為，依物權施行法第三條第二項規定，不以登記為生效要件，嗣後雖另以派下之被繼承人登記為所有人，並由繼承人辦理繼承登記，上訴人依最高法院四十年台上字第一八九二號判例，仍得代位黃福星對被上訴人主張權利。 ㈡私文書如係遠年舊物，另行舉證困難者，法院即得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。本件被上訴人與其他派下出具之同意書及覺書，雖因年代久遠，原買受人及代書張建成已亡故，致不能直接證明為真正，惟由用紙格式及所貼印花，俱非今所可取得，且系爭房屋若非已出售，被上訴人及其他共有人人數甚夥，何以長久不曾出面主張權利，竟容許上訴人占有使用逾四十年而無異議，證人黃文雄於原審證稱：黃福星有向原告（即被上訴人）購買等語，及被上訴人當時出具之委任書及杜賣盡根契字，應足證明上訴人所提出之各項文件，確屬真實。至於原判決謂：被上訴人等「名字之筆跡均相同，顯係同一人所為，又『黃生祺』之印文却為『黃生期』」云云為上訴人不利之判斷依據，惟該文書係由代書一人撰寫，字跡相同，應無可疑。另「黃生祺」名字印文為「黃生期」者，尤足證明該等文件確非偽造，蓋該印文「黃生期」始為正確，「黃生祺」則為代書誤繕，倘該文件係偽造時，印文應同為「黃生祺」，始合常理，足認該文書確為真正。 ㈢系爭土地上房屋原係被上訴人先人所建，由被上訴人出售黃福星轉賣給上訴人，由被上訴人出具之同意書、覺書、委任書、杜賣盡根契字所示，關於買賣標的物均載「有地上建設」，黃福星於民國四十九年十月一日出具之杜賣盡根契字載明「建物原所有人黃瑞峰，屋號黃源記」，與被上訴人出具同意書載明「屋號黃源記」相同者，即可明暸。倘黃福星未向被上訴人等買受系爭房屋，即不能發生移轉事實上處分權之效力，上訴人就系爭房屋即無事實上處分之權能．被上訴人即無訴請拆屋之餘地。至於系爭房屋雖部分牆壁、屋頂因使用年久，及八十一年間經政府開闢道路部分拆除而加以整修，並非重建，其基本結構並未破壞，自不能指係上訴人重新建築。 ㈣上訴人現有房屋面積與公證契約書所載買受面積雖有不同，惟該多出之部分係嗣後向黃福星增購，及自該公證契約所載之其他買受人受讓，有該訴外人民國四十一年三月十四日及四十九年十月一日出具之杜賣契字可稽。上訴人受讓房地面積，依前一杜賣契字記載為三十四．六六坪，依後一杜賣契字記載為約二五坪，即令不計自另受讓他買受人部分之面積，僅該二者合計亦超過六十坪。故被上訴人質疑上訴人占用土地受讓面積為大，殊屬誤會。 ㈤系爭地號土地依日據時代土地謄本關於「業主屋號黃源記號」管理人為黃瑞峰，及當時土地上已有「地上建設」房屋二棟之記載，足以證明系爭土地及房屋，原係「黃源記」所有，管理人為黃瑞峰，故杜賣契字上記載黃瑞峰及屋號「黃源記」等均無不符。被上訴人抗辯系爭房屋商號係「黃錦源」，並無足取。 ㈥系爭土地原即房屋，且同屬「黃源記」所有，既為日據時代土地登記簿所記載，被上訴人既主張地上房屋為上訴人所有，自係承認日據時代土地登記簿所記載之「地上建設」確曾出賣。從而，系爭土地縱未出售，房屋承買人對於系爭土地，即租賃權存在，此項租賃權，並得隨同房屋移轉，而由次承買人承受。至於現有房屋結構及形式與日據時代登記簿之記載雖有不同，惟該登記簿關於房屋結構及形式之記載，係明治四十二年間（民前二年）二月所為，距上訴人前手黃福星承買時已近四十年，其間已有改建，即令黃福星或上訴人承買後始行重建、改建或增建，依最高法院五十一年台上字第二九八七號判例所示，亦不影響租賃權之存續，被上訴人請求拆屋交地，仍不應准許。 ㈦系爭土地於日據時期原設有典權，其典權人黃宗燕係上訴人前手黃福星之子，黃宗燕於昭和十年（民國二十四年）亡故，土地登記簿謄本及戶籍謄本可稽。被上訴人及其他黃源記派下員既夥，復無人占有系爭土地，因而將之出售與典權人之子黃福星，本屬常理。何況被上訴人確曾出售系爭土地，業經蔣拵及黃文雄結證屬實。被上訴人之被繼承人黃智早於民國二十五年亡故，竟至六十五年始行辦理繼承登記，亦可明暸，此外，若非確已出售，當無容他人使用近五十年間，均無異詞，直至道路拓寬，土地增值後，始行索回之理。若被上訴人未將系爭土地出售與黃福星，茲黃福星將土地出售上訴人，即應認讓與典權之效力。此項典權於台灣光復後，雖未登記，究係本於契約而占有系爭土地，上訴人繼受該項占有權，即非無權占有。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：駁回上訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠系爭土地原屬黃瑞峰、黃禮、黃智、黃六、黃儀、黃義六人所共有，應有部分各六分之一，嗣因繼承關係，黃禮部分由黃焜輝、黃長湖、林黃氣、林長錦四人繼承，黃智部分由被上訴人繼承，黃六部分由黃生期繼承後，再由黃明全、黃建立分別繼承，黃儀部分則由黃蘭繼承，嗣經拍賣由林秀花取得，黃瑞峰、黃義二人因無後嗣，故無人繼承，有土地登記簿謄本可稽。上訴人提出之覺書及同意書卻有黃家督、黃長耀、黃長接等人，與系爭土地無任何關係，並非派下員，就系爭土地無代表各房簽訂同意書之理，該同意書係偽造甚明。況黃禮之應有部分，由黃焜輝四人繼承，每人即屬各房，其本身即屬代表，黃焜輝如何能證明其簽訂之文書係經其他三人授權﹖由上可知系爭土地係被上訴人及其他各房代表以派下名義出售系爭土地與黃福星云云，顯不足採。上訴人主張此項買賣在總登記之前，則不以登記為生效要件，苟被上訴人曾出賣系爭土地與黃福星，當時依買賣契約即生物權變動之效力，其儘可憑買賣契約向地政機關辦理登記。又系爭土地總登記收件日期為三十五年七月八日，而覺書記載買賣日期為三十六年五月十四日，且載有「因現下登記處暫停收件，故不能進行」，顯與事實不符，益證覺書並非真正，被上訴人既未出售系爭土地，自不受上訴人與黃福星間糾葛之拘束。 ㈡由上訴人所提出之公證書可知黃福星僅出售系爭土地內一部分建物，即甲號台灣式互葺磚造平房住家及己號之附屬建物炊事平房各一棟，合計僅十九坪餘，而系爭建物係水泥瓦蓋之磚造水泥牆及鋼造平房，且均屬新建，有照片呈庭可稽，占用之面積又達○‧○二○一四四公頃，足見上開系爭建物係被告黃萬儼、黃其荃所擅自搭建。又上訴人初稱系爭建物其屋號為黃源記，係被上訴人賣給黃福星後，其再向黃福星購買云云，惟被上訴人所使用之商號為「黃錦源」，並非「黃源記」，且上訴人所提出之杜賣契字內亦明載：「：：惟因原所有權人黃瑞峰屋號黃源記：：：」等語，再據上訴人提出之覺書、杜賣盡根契字及同意書等文書觀之，黃瑞峰並非出賣人，黃瑞峰於昭和二年（民國十六年）即已死亡，亦不可能出賣房屋。從而，上開黃源記之房屋既非被上訴人所有，被上訴人自無將之出賣之理。黃源記房屋構造係「瓦及土塊造茅葦平家」及「瓦及石板土塊造瓦葦平家」，與系爭房屋亦不同。原審被告陳建雄亦稱：其所有建物即判決附圖所示編號Ｂ部分土地係向黃福星承租。若系爭土地已由上訴人向黃福星購買，租金應由上訴人收取，何以仍由黃福星家屬收取，地價稅亦由黃福星家屬繳納，與經驗法則有違。足見上訴人所述，並非實在。上訴人主張系爭房屋對系爭土地有租賃權，顯無理由。 ㈢上訴人辯稱：被上訴人等六人將系爭土地及建物曾委任訴外人張建成全權處理系爭土地之移轉義務，依此，日後之系爭土地買賣即由張建成一人為之即可，然查該委任書仍為同一人之筆跡，委任書上之年僅寫參年而無月日之標示，覺書、同意書卻由委任人個人簽名蓋章，張建成之蓋章處卻未書寫全權代理。若系爭土地苟有委任張建成辦理登記過戶，何以迄今仍未見辦理完成﹖足見覺書、同意書、委任書均屬偽造。 ㈣系爭土地若出賣與他人，何以地價稅由被上訴人繳納，有被上訴人提出附於原審卷之地價稅繳納通知書可證。 ㈤上訴人因道路拓寬拆除房屋，領補償金，有補償費計算單可稽，其就系爭建物當事實上處分權。上訴人再主張系爭建物屬黃瑞峰所有，其無事實上處分權，與原審主張顯有矛盾。 ㈥上訴人所提出之書據，立覺書有部分之姓名書寫錯誤，具名人亦非系爭土地全部所有人，被上訴人、黃長耀、黃焜輝均識字並會書寫，實無可能簽名由他人代寫，文書上印文亦非被上訴人所蓋。又委任書苟係被上訴人委任代書所立，狀內之姓名絕無可能非當事人親自簽名。雖證人蔣拵證稱：「簽約時我在場，黃長流有到代書那裏」「黃源記我不知道，黃錦源是他們亦長輩名字」等語，證人蔣拵既稱簽約時共有人在場，為何不知出賣之房屋為何﹖顯與常理有違，其證言並非實在。黃長耀、黃焜輝均證明未出售系爭土地與黃福星。系爭土地之共有人多未具名，而具名者甚至有非共有人者，代書為專門行業，實無可能不只一次誤書當事人之姓名，且被上訴人苟有委任代書張建成處理系爭土地，而立有委任書，絕無可能由代書立覺書予黃福星收執之理。 ㈦上訴人所提出之證明文件為：⒈杜賣盡根契字，購買部分「即東平第壹軒全部炊事間在內」房屋。⒉房屋買賣定頭字：購得部分即「黃源記」所有房屋一棟，坪數不詳。⒊公證契約：即建物平面圖內之己及甲部分房屋共計十九坪餘。⒋杜賣契字：購得約二十五坪土地。準此，上訴人所稱向黃福星購買房屋，僅甲、己部分位置、面積尚屬明確，該部分應屬黃福星所蓋。其餘部分之房地面積並不明確，所有權人係訴外人黃瑞峰，惟黃福星並無處分權。再上開房屋與系爭房屋構造不同，坪數亦相差甚多，系爭房屋應係上訴人未經同意建造。上訴人另稱其向黃福星購買系爭房屋後，再向黃福星購買約二十五坪之土地，並提出杜賣契約及圖示為證。然該位置及面積分別為一一‧○二四坪與十三‧四坪。上開房屋與土地之南面長度九‧五公尺，加上甲之十七公尺，共二十六‧五公尺，面積共四四‧五坪，核與系爭房屋面積○‧○二○一公頃，南面長度為十九‧三公尺，北面長度為十四‧一三公尺，兩者面積位置構造應不同，再加上黃瑞峰所有約二十五坪之土地，黃福星亦無處分權，顯見系爭房屋係上訴人所建甚明。被上訴人苟已出售系爭土地，亦無可能繳納地價稅。黃福星苟有購買土地，亦無可能如蔣拵所言，將地價稅歸由黃長耀負責。被上訴人搬離鹿港已四、五十年，不熟悉系爭土地被占用之情形，至八十一年土地重測時，始知系爭土地為上訴人占用。 ㈧典權為物權，其取得、移轉自應經登記，否則不生應有效力。從而，上訴人所辯：系爭土地縱未出售與黃福星，因系爭土地已出典與黃福星之被繼承人，茲黃福星將土地出售上訴人，即應認讓與典權之效力，其非無權占有云云，亦顯無理由。
理由
一、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣鹿港鎮○○段七九六地號土地，為被上訴人與黃義、黃瑞峰、黃長湖、黃焜煇、黃建立、黃長錦、林黃氣、黃明全、林秀花等人所共有，上訴人黃萬儼及黃其荃二人，無正當權源，擅自占有如原判決附圖所示Ｃ部分土地，建造磚造及鋼造平房，為此依民法第七百六十七條之規定，求為命上訴人拆除地上建物，將土地交還被上訴人及其他共有人之判決。（被上訴人對原審共同被告陳建雄請求部分，業經判決被上訴人勝訴確定）。 二、上訴人則以：系爭土地曾於三十六年五月十四日，經被上訴人及其他共有人出賣於訴外人黃福星，後黃福星於四十年十二月九日又售予上訴人黃萬儼，上訴人黃萬儼本於買賣關係占有系爭土地有正當權源，而上訴人黃其荃乃被告黃萬儼之子，亦有權占用等語，資為抗辯。 三、查被上訴人主張：上開地號之系爭土地屬被上訴人與黃義、黃瑞峰、黃長湖、黃焜煇、黃建立、黃長錦、林黃氣、黃明全、林秀花共有，上訴人占有如原判決附圖所示Ｃ部分土地使用之事實業據其提出土地登記簿謄本為證，並經原審會同鹿港地政事務所派員至現場勘測屬實，並製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷可稽，堪信為真實。 四、被上訴人雖主張上訴人占有系爭土地為無權占有云云，惟上訴人否認之，辯稱：其係向黃福星購買占用之系爭土地，而黃福星係向被上訴人購買土地等語。經查：系爭土地原地號為鹿港字菜市頭第四六○地號，被上訴人黃長流及訴外人黃家督、黃長接、黃長耀、黃焜煇、黃生期於民國三十六年五月十四日，將該筆土地全部一分三厘一毛八分出售與訴外人黃福星，業據上訴人提出土地登記簿謄本、覺書、同意書、委任書等件為證（見原審卷第二四－二五，○－九九一頁、本院卷第四二－四七，四九－五○頁），被上訴人雖否認上開買賣文書之真正，惟上開覺書、同意書、委任書其用紙均甚老舊，印有「張司法行政代書辦事處用箋」「台灣台中地方法院登記台中縣土地代書人司法書記張建成」等字，並貼有印花，非今日所可取得，當非上訴人臨訟偽造，且黃福星之子黃文雄證稱：黃福星有跟原告（即被上訴人）購買等語（見原審卷第一六六頁正面）；黃福星之妻蔣拵亦證稱：「有（向被上訴人黃長流買土地），是民國三十六年時，現住在那裡，寫契約時我在場。黃長流有到代書處。共有六人拿印章到代書那裡」；「地價稅我們繳，去年年底黃長耀拿去繳，印章蓋好後他們說不能過戶，黃長流確實有蓋章」，並有黃文雄於原審提出之地價稅繳款書可參（見原審卷第000－000 頁）。上開文書雖將「黃生期」之姓名誤書為「黃生祺」，然印文仍為「黃生期」無誤，該文書係由代書一人撰寫，字跡相同，顯係代書筆誤，倘該文件係偽造時，印文應同為「黃生祺」，始合常理，且上述出賣人六人並非全屬土地登記簿謄本登記之所有人，若係日後偽造，應以土地登記簿謄本上所載所有人為出賣人，較符實際，不必偽造他人為出賣人反生爭議。由上參互印證，足認該文書確為真正。至於被上訴人所提出之六十六年下期、七十九年、八十年地價稅繳款通知書，充其量僅能證明上開年度之地價稅部分由其繳納，尚不足推翻上開買賣文書之真正。又上訴人黃萬儼於四十年間起，即向黃福星購買系爭土地及地上房屋，亦據提出房屋買賣定頭字、杜賣盡根契字、公證契約、杜賣契字等件為證，並經黃文雄、蔣拵結證屬實，復有本院調閱之公證書全卷可考，上訴人亦陳稱對上訴人黃萬儼向黃福星購買房屋一節不爭執，上訴人此部分主張，亦堪信為真實。雖上訴人現有房屋位置面積與公證契約書所載買受面積略有不同，惟上訴人受讓房地面積尚有民國四十一年三月十四日及四十九年十月一日出具之杜賣契字所載受讓部分，依前一杜賣契字記載為三十四．六六坪，後一杜賣契字記載為約二五坪，該二者合計已超過六十坪，且由蔣拵、黃文雄之證言，已可證明上訴人占有系爭土地確經黃福星之出售，是故上訴人占有系爭土地係受讓自黃福星，應無疑義。 五、按物之出賣人，負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文。買賣並非處分行為，故共有物之出賣，縱未經全體共有人同意，亦僅對他共有人不生效力而已，於訂約出賣之共有人仍具有債權效力。此有最高法院三十三年上字二四八九號、七十一年台上字第五○五一號判例可循。又買受人在取得所有權前，將占有之標的物轉讓或移轉占有，並不違反買賣契約之內容，次受讓人係基於一定法律關係自買受人取得占有，而原買受人對於出賣人又有占有之權利，應認為次受讓人對於出賣人有合法權源，不構成無權占有。（最高法院四十四年七月二十六日民刑庭總會決議：「承租人未得出租人承諾，擅將其所租出租人所有之基地，轉租於第三人，現該基地係由第三人占有使用，出租人在未終止租與契約前，不能逕向第三人請求返還」參照雖該決議係就租賃為闡釋，惟基於相同法理，第三人自買受人受讓買賣標的物，出賣人自亦不得主張對該第三人為無權占有︶。本件被上訴人將系爭土地出售予上訴人黃萬儼之前手黃福星時，縱僅係與部分共有人為之，而未經全體共有人同意對其他共有人不生效力，但被上訴人既為出賣人，依上說明，被上訴人即不得對上訴人主張無權占有，請求返還系爭土地。至於非出賣人之共有人是否對上訴人請求返還，乃別一問題，於本件無審酌必要。 六、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有，起訴請求上訴人拆除地上物及返還系爭土地與被上訴人及其他共有人，尚有未合，應連同其假執行之聲請併予駁回。原審未查，為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴論旨求予廢棄改判，為有理由。 七、其餘兩造攻擊防禦方法與本判決基礎無影響，無一一論述必要，併予敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八 十 五 年 八 月 十二 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰 ~B2 法 官 吳火川 ~B3 法 官 伍忠勇 右為正本係照原本作成。 不得上訴。 ~B 書記官 廖來信 中 華 民 國 八 十 五 年 八 月 二十一 日Ｃ
