案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十四年度上更㈠字第一○四號 上 訴 人 張豐吉 張美雅 陳張品晶 張家祥 （民國○○○年○月○○日生） 兼 右一 人 法定代理人 張陳玉胎 上 訴 人 張春子 張成汲 張桂林 巫張煖 陳張阿梅 陳文松 陳國明 陳錦雲 王張圓 張香華 ︵即徐張香華︶ 張淑娥 ︵即蕭張淑娥︶ 張立傑 張黎舜英 張漢鵬 張國揚 張婉貞 張淑芬 張淑玲 張淑卿 ︵即鄧張淑卿︶ 右二十四人共 同訴訟代理人 劉進堂 律師 被 上訴 人 張鉎銈 訴訟代理人 洪塗生 律師 複 代理 人 蔡陸弟 律師 陳淑芬 律師 右當事人間因請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十三年八月二十五日臺灣臺中地方法院民事判決︵民國八十三年訴字第五八一號︶提起上訴，本院判決後最高法院發回更審，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落台中縣大雅鄉○○段第二五六九號建地，面積○‧一八二○公頃土地一筆（重劃前為下員林段四八－八號），所有權四分之三，移轉予上訴人等廿四人公同共有。 二、陳述並所用之證據：除與原判決所記載相同部分均予引用外，補稱： ㈠原判決認定系爭土地，即大雅鄉○○段第二五六九號土地，重測前為大雅鄉○○○段四八－八號，：：：而從覺書及鬮書合同之記載均無四八－八地號，根本無系爭標的存在云云。實則原審法院曾現場履勘四八－八號地，即為覺書及鬮書合同所誤書之四十八號地或四十八之一號地，該地尚有房屋存在，即可作為明證。且該覺書（四十八號）及鬮書合同（四十八之一號）所書該二地號事實為同一筆土地，因其面積均為○‧一八七六甲及地目均為「建」與土地謄本所載之面積亦無不同。又覺書及鬮書合同雖為五十二年十二月十六日所制作，但並非同時，時間當有先後，依當時長者之習慣，祇多記憶祖田之位置、面積、地目，有關地號則次之，書寫地號僅憑印象而已，原審僅執地號誤書之一端，不就該筆土地所書地段面積之相同而為有利於上訴人之認定，實有違經驗法則。 ㈡原判決以本件系爭契約之請求權業於六十七年十二月十七日罹於時效消滅，被上訴人八十二年間之承認，乃時效期間經過後之承認，亦不能中斷已經過之時效期間，被上訴人為時效抗辯，上訴人之請求亦屬無理由云云。然「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，但既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效之利益之默示意思表示，且時效利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成，拒絕給付（最高法院五十年台上字第二八六八號判例參照），原審此部分之認定顯屬誤解。 ㈢本件系爭土地原係張秀義所有，其於生前即有將土地移轉給四個兒子（即張德明、張鎬鈿、張德聰、張鉎銈）平均共有之意。僅因渠等合意，而將土地暫先信託登記於大房（即張德明）之名下，後因情事變更，而改信託登記於四房（即張鉎銈）之名下，此由日後（五十二年十二月十六日）被上訴人亦簽名其上之覺書及鬮書合同契約可證一斑。被上訴人雖抗辯其取得系爭土地純向張德明買受而單獨所有，非因信託而受託登記於自己名下。然果真如此，被上訴人何必日後又立下實際上具有信託契約性質的覺書及鬮書合同，使自己負擔未來須將該土地移轉登記與其他三房共有之義務﹖豈容被上訴人爭辯無信託關係之存在。 ㈣按繼承人自繼承開始承受被繼承的財產之一切權利義務；且遺產分割前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，此於民法第一一四八條及一一五一條定有明文。 本件上訴人等係上開信託契約權利人張德明、張鎬鈿、張德聰之繼承人或再轉繼承人，故被上訴人有將系爭土地變更登記與上訴人等共有之義務，上訴人有依契約請求之權利。覺書所載「將來如需」，意在保持原狀為原則，或如房屋需拆建或欲處分等情況而言，今被上訴人欲私自處分經濟價值甚高之祖產，此即「將來如需」之時刻已至，亦即民法之附條件已成就，上訴人之請求依法並無不合。 ㈤又原審判決以上訴人僅得請求就其應分得部分之權利為登記上訴人公同共有，不能請求按應繼分登記持分數而駁回上訴人之訴。惟上訴人已更正訴之聲明，此更正係屬單純「質的聲明減縮」依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，不須任何條件，即應受准許，故本件請求已無原審理由所述之瑕疵。 ㈥被上訴人對於鬮書形式之真正並不爭執，而系爭土地經鈞院前審至現場履勘，認覺書及鬮書合同所載地號四八、四八之一號係四八之八之筆誤無訛，而依鬮書合同記載，系爭土地作為四房共有，各持有四分之一，依此，被上訴人已明確承認其與上訴人之被繼承人對系爭土地各有四分之一之分別共有權利。至鬮書合同中所載之「非經四房全體同意，不得變更產權」探求當事人之真意，此乃就各人持分相互間分別處分及就共有物所設之處分限縮，亦即各持分之分別共有人，不得將各共有人應有部分或系爭土地移轉予各分別共有人以外之第三人，所為為維護祖產之限制約定，而本件上訴人依此債權契約請求移轉各被繼承人所有之持分四分之一，此純屬共有人間產權登記非涉第三人產權之移轉，核與鬮書合同所謂「非經四房全體同意，不得變更產權」之立約意旨尚有未合，本件之請求並毋庸受該約定之拘束。退而言之，縱認須受約束，則按對於共有物之處分及他權利之行使依法或約定應由共有人全體同意者，倘事實上無法（因利益相對或其他利害關係）得其他共有人之同意時，亦得以除該具利害關係人以外之共有人全體同意，行使權利。本件事實上，被上訴人不可能同意變更所有權登記，如依原審判決，上訴人豈非永遠無法取得應有之權益，因之，應有上開法理之適用。 ㈦本件關於訴之變更與否部分之法律見解，依民事訴訟法第四七八條第三項、第四三六條之二第二項規定，鈞院應受拘束；再者最高法院既將原判決廢棄發回，則除認原判決認定本事件為訴之變更不當者外，尚認原判決就訴訟標的所為不利上訴人之判決結果亦不認同，故將原判決全部廢棄，因之，被上訴人以最高法院發回之理由，不足以推翻原審判決之結果云云，似有誤解。 ㈧本件係依履行契約請求，並非終止信託關係而主張，與信託關係係不相干，上訴人於所提出抗告狀內抗告理由中二所載，僅係指本件系爭土地有信託關係存在，但並非謂本件係本於信託關係請求，故並無被上訴人所指之訴之變更之情事，退而言之，本件信託關係係仍在，在未終止信託關係前，系爭土地仍係被上訴人所有，今其為所有權人，而立書表示為共有，並負屆時（需要時）協辦產權登記之義務，則上訴人依據此契約請求乃依法有據。 ㈨被上訴人於訟爭前，亦自承房地四人分，有錄音帶及譯文可憑，雖被上訴人辯係謂房子（即厝）四人分，並非併指土地，但經當庭播放錄音帶，前後連貫聽之，即可明瞭被上訴人當時之語氣為：「厝地另外，厝地與厝四人分」，而當時所談及之土地房屋並非單指系爭土地尚有田地，而系爭土地乃屬建地，一般均稱地，至於田地旱地，一般即稱為田，故而錄音中始有厝地、厝、田之分，因之錄音中被上訴人言，厝地另外，乃意與田區分，並非與厝區分，被上訴人如此強辯實無天良。 ㈩依覺書所載：「但因現在所有權登記鉎銈代表，將來如需依照書合同規定變更登記願意即日提供印鑑蓋章不敢留難」，仍係指共有人依照鬮書合同內約定事項，行使權利而有變更登記之需要時，被上訴人即應無條件提供印鑑等文件協同辦理，並不單指就系爭土地之處分而言，而被上訴人罔顧覺書及鬮書合同之規定，私自盜賣系爭土地予第三人蔡秋水，並申辦移轉登記，因上訴人之實施假處分使作罷，此亦足示，被上訴人漠視鬮書合同之存在，有損上訴人之權益，於此亦即鬮書合同內所載之將來如需之時刻到來，上訴人等依契約法律關係請求於法並非無據。且既曰將來如需，即明示系日後上訴人等請求過戶時之謂，則上訴人請求權之時效自應自請求時起算，並非自覺書之簽立日起算，從而本件上訴人請求履行契約之時效尚未完成甚明。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述並所用之證據：除與原判決所記載相同部分均予引用外，補稱： ㈠本件上訴人於第一審起訴之聲明係：「被告（即被上訴人）應將台中縣大雅鄉○○段二五六九號建地一筆所有權之登記予以『塗銷』，登記為按原告（即上訴人）二十四人等之個人應繼分『分別登記』」云云。嗣於第二審上訴中則將訴之聲明改為：「被上訴人應將座落台中縣大雅鄉○○段二五六九號之所有權之四分之三『移轉登記』予上訴人等二十四人『公同共有』。「此顯已涉及」訴之變更「非屬」聲明之擴張或減縮」而已，蓋：第一審之訴訟標的為分別共有權，而第二審之訴訟標的則為公同共有權，二者之法律關係迥然不同；亦即二者訴訟標的不同，且訴之聲明亦不相同，實已屬訴之變更。再者，第一審訴之聲明為請求塗銷被上訴人之所有權移轉登記，再由被上訴人移轉登記於上訴人所有。而第二審訴之聲明為請求被上訴人將所有權移轉登記予上訴人。第一審訴之聲明係請求塗銷被上訴人所有權移轉登記而回復為被上訴人之前手所有，再由被上訴人移轉登記於上訴人等分別共有，亦即以被上訴人非所有權人為前提。然第二審訴之聲明卻請求被上訴人移轉登記予上訴人等公同共有，亦即以被上訴人為所有權人為前提。此訴之聲明已全然變更，而非僅為「聲明之擴張或減縮」。再塗銷登記乃以法律行為無效為前提，而移轉登記則以法律行為有效為前提，其原因事實正相反對，故本件確已涉及「訴之聲明」之變更無訛。本件上訴人於第二審訴之變更未經被上訴人之同意，顯然不合法，原審判決並無違誤。最高法院未說明理由，對上述變更為何屬聲明之擴張或減縮，僅謂「核屬擴張或減縮其應受判決事項之聲明，而非訴之變更」云云，實難令人折服；且此未具理由之判決原即不符法制，無足以拘束下級法院。 ㈡上訴人等於本案前審起訴事實理由欄一，陳明本於契約關係請求，而所謂本於契約關係經上訴人於對鈞院八十三年上訴字第六七二號民事裁定不服，於八十四年二月二十八日所提出抗告狀內抗告理由中二載明其起訴之訴訟標的係信託物返還請求權（詳附件一），換言之，上訴人起訴之訴訟標的係信託法律關係，且係張德明、張德聰及張鎬田信託予被上訴人之信託法律關係。拕而今卻於鈞院八十四年十一月三日準備程予期日將訴訟標的變更是依據契約書請求，而非信託法律關係，顯屬訴之變更，經被上訴人於八十五年一月十二日準備程序期日表示不予同意在案，敬請鈞院明鑒裁定駁回上訴人等訴之變更。 ㈢系爭坐落台中縣大雅鄉○○段第二五六九號土地（重劃前為同鄉○○○段00－ 八號）原為被上訴人之先父張秀義所有，民國三十七年十二月三十一日由先父贈與張德明，四十年八月二十二日再由被上訴人向張德明買受，有土地登記簿謄本附卷足稽。上訴人憑空主張系爭土地乃先父張秀義於三十七年時信託登記與張德明，再於四十年時信託與被上訴人云云，被上訴人否認其關於信託關係之主張。㈣至於被上訴人為何簽立覺書及鬮書合同，被上訴人於原審審理時已敍明，係因當時（五十二年十二月十六日）母舅林屘（即鬮書合同之立會人）稱，先父張秀義有遺下財產可以分，要四房簽章，因被上訴人並不識字，根本不知覺書、鬮書合同內容為何，一聽有財產可以分，遂率爾簽章其上。不異上訴人竟執之為憑，據以請求，顯係誤解。 ㈤按覺書與鬮書合同之內容，乃就「先父張秀義所遺下之財產」為約定，本件系爭之土地，原為被上訴人先父張秀義所有，民國三十七年十二月三十一日由先父贈與予張德明，四十八年八月二十二日再由被上訴人向張德明買受，此有土地登記謄本附卷可稽，故系爭土地既為被上訴人單獨所有，根本非先父張秀義之應繼遺產，覺書及鬮書合同乃自始以不能之給付為契約之標的，其契約應屬無效，上訴人根本不能依覺書及鬮書合同請求。而上訴人主張四八之八地號之土地係先父所有，而信託登記予被上訴人，而其毫無證據，自不可採。 ㈥上訴人主張，本件系爭土地，重劃前之正確地號為大雅鄉○○○段四八－八號，覺書及鬮書合同誤書為「四八號」及「四八之一號」云云。被上訴人否認其主張。蓋「四八號」、「四八－一號」土地確屬存在，有土地登記簿謄本附卷可稽，何來誤寫。況依經驗法則，覺書及鬮書合同均係於五十二年十二月十六日所製作，鬮書合同且經大房、二房、三房、四房及立會人簽章，若有誤寫，怎會不知，且地號之標明，為確立標的重要因素，豈有草率之理。退步言之，縱有誤寫情事，亦係一種表示行為之「錯誤」，依民法第八十八條、第九十條規定，以其錯誤或不知情事非由表意人自己之過失為限，表意人得自意思表示後一年內撤銷之。是以表意人縱有撤銷權，亦早已因除斥期間經過而消滅。覺書及鬮書合同內容已確定分別就「四八地號」、「四八之一地號」存在，而「四八地號土地」根本非被上訴人所有，「四八之一地號」土地於民國四十年間雖為被上訴人所有，但己於四十三年十一月九日由訴外人賴溪傳拍賣取得所有權，故鬮書合同早已履行不能，上訴人無法據以請求移轉所有權。 ㈦且退萬步言之，縱鈞院審認上訴人之契約請求權存在，惟該覺書及鬮書合同自五十二年簽訂迄今，已逾十五年之消滅時效，被上訴人主張時效抗辯後，上訴人之請求亦不應准許。上訴人雖舉八十二年二月二十一日之錄音譯文為證，依譯文第二十四頁被上訴人陳述：「喔，那麼厝地另外，厝地與厝殼四人分．．．。」主張被上訴人已承認上訴人之契約請求權存在。惟八十三年十二月十六日庭訊上，鈞院當庭播放該捲錄音帶時，證實被上訴人當時所言並非如錄音譯文所載，而係陳稱：「，喔那麼厝地歸厝地，『厝殼四人分』，．．．。」根本未承認上訴人之契約請求權，上訴人意扭曲錄音之內容，居心叵測。另上訴人謂：「鬮書合同所載『將來如需』之時到來，上訴人等依契約法律關係，請求被上訴人移轉上訴人之聲明之判決，於法並非無據。」惟查覺書係記載「將來如需依照鬮書合同規定變更登記」，所以應以鬮書根據，而非僅記載（將來如需）上訴人將覺書中「將來如需」四個字單獨解釋，實屬斷章取義之解釋，委無可採，而本件上訴人既主張「四八之八地號」土地為當時四房所共有而信託登記於被上訴人，故有系爭覺書與鬮書合同，若此主張成立，則自契約訂立時起，其他共有人已可隨時終止此信託關係而請求移轉登記，故時效已開始計算。所以本件契約確已逾消滅時效。此從上人處心積慮設計被上訴人承認之錄音帶，亦可見一斑。 ㈧按系爭覺書上記載「．．．將來如需依照鬮書合同規定變更登記」，故是否可變更應以鬮書為據，而鬮書合同係記載「．．．非經四房全體同意，不得變更產權．．．」故原審認本件被上訴人迄未同意，上訴人殊無從依覺書與鬮書合同之契約，訴請被上訴人之移轉登記以變更產權，洵屬無誤。上訴人濫加指責，實無理由。且本件鬮書合同約定：「非經四房全體同意，不得變更產權」其意甚明，依最高法院判例意旨，即無須別事探求，上訴人謂：「所謂：『非經四房全體同意，不得變更產權』，此乃就各人之持分相互間分別處分及就共有物所設之處分限縮，亦即各個持分之分別共有人，不得將各共有人以外之第三人，所為為維護祖產之限制約定。」上訴人作如此之解釋實與事理相違，按「四八之八」地號土地為被上訴人的，何來共有關係，而登記名義亦為被上訴人，何來之持分之移轉。㈨系爭台中縣大雅鄉○○○段四八之八地號上確有一舊式三合院存在，於民國三十幾年二房張鎬田、三房張德聰即已離開未曾回來長久居住過，而大房張德明亦於民國五十幾年離開亦未曾回來長久居住過。故系爭土地上之舊式三合院長久以來即為被上訴人居住使用，上訴人等於離開三、五十年後，突然持覺書與鬮書主張權利，其動機亦令人懷疑。 三、証據：補提最高法院五十一年度台抗字第一八○號裁判要旨、五十四年台上字第二五一六號判決要旨、七十五年台上字第一五○二號判決要旨各一件為證。
理由
一、本件上訴人在原審起訴請求被上訴人應將系爭土地所有權之登記塗銷，登記為按上訴人等廿四人之個人應繼分分別登記。迨上訴中求為判決被上訴人應將系爭土地所有權之四分之三移轉登記予上訴人等廿四人公同共有。被上訴人雖以此第一審之訴訟標的為分別共有權，而第二審之訴訟標的則為公同共有權，二者之法律關係迥然不同；亦即二者訴訟標的不同，且訴之聲明亦不相同，實已屬訴之變更。再者，第一審訴之聲明為請求塗銷被上訴人之所有權移轉登記，再由被上訴人移轉登記於上訴人所有。而第二審訴之聲明為請求被上訴人將所有權移轉登記予上訴人。塗銷登記乃以法律行為無效為前提，而移轉登記則以法律行為有效為前提，其原因事實正相反對，故本件確已涉及「訴之聲明」之變更無訛。最高法院未說明理由，「核屬擴張或減縮其應受判決事項之聲明，而非訴之變更」無足以拘束下級法院云云，為抗辯。惟查：被上訴人於原審即主張係本於契約關係請求，即係本於覺書及鬮書合同請求，於上訴後仍係本於一再陳明係本於契約關係即覺書、鬮書合同請求，其訴訟標的並未有不同，至其原審聲明中有：登記為按上訴人等廿四人之個人應繼分分別登記，即分別登記為原告張豐吉、張美雅、陳張品晶各十二分之一，巫張煖、陳張阿梅、張成汲、王張圓、徐張香華、張桂林、蕭張淑娥各三六分之一，陳文松七十二分之一，陳錦雲、陳國明各四四分之一，張陳玉胎、張春子、張家祥各一○八分之一，張黎舜英、張立傑、張婉貞、張漢鵬、張淑芬、張國揚、張淑玲、鄧張淑卿各三二分一，（以上合計共應有部分為四分之三）即係將系爭土地中之所有權四分三登記為按上訴人等廿四人之個人應繼分分別登記，嗣於上訴後聲明改為：被上訴人應將系爭土地所有權之四分之三移轉登記予上訴人等廿四人公同共有；僅係由請求登記為分別共有，改為登記公同共有而已，核其性質為自屬民事訴訟法第二五六條第二款之擴張減縮應受判決事項之聲明而已，至原請求之塗銷登記因而再聲明已視同撤回，自非屬訴之變更，依民事訴訟法第四四六條第一項、二五六條第二款規定，自無須被上訴人同意，況本院前審認係訴之變更，因被上訴人不同意而以裁定駁回，就原聲明判決，最高法院認非訴之變更，而將裁定及判決予以廢棄，（見本次發回要旨）依民事訴訟法第四七八條第三項規定本院自應受其拘束，被上訴人上開抗辯殊非足取，合先敘明。 二、上訴人主張：系爭土地（重測前為大雅鄉○○○段四八－八號），面積○‧一八二○公頃土地，係被上訴人與其兄弟張德明、張鎬鈿、張德聰四人共有，因管理之方便，登記為被上訴人名義，被上訴人於五十二年十二月十六日書立覺書、鬮書合同及承諾書，約定將來如需變更登記時，被上訴人願提供印鑑蓋章，辦理所有權過戶。而張鎬鈿、張德聰、張德明分別於六十五年、六十六年、七十四年間死亡，伊等為張鎬鈿、張德聰、張德明之繼承人或再繼承人，近聞被上訴人欲私自擅行處分系爭土地，伊等為保護自己權益，為此本於上開契約請求被上訴人履行契約等情，求為命被上訴人應將系爭土地所有權之四分之三移轉登記予上訴人等廿四人公同共有。 三、被上訴人則以：系爭土地伊父張秀義於三十七年十二月三十一日贈與予張德明，張德明再於四十年八月二十二日出賣與伊，並已辦理所有權移轉登記，故系爭土地為伊單獨所有，非伊與張德明、張鎬鈿、張德聰四人所共有。而覺書上所記載之土地為下員林段四八號、鬮書合同所記載者為下員林段四八－一號，均與四八－八號土地無涉。是上訴人依據覺書及鬮書合同為本件之請求即乏依據等語，資為抗辯。 四、查被上訴人抗辯系爭土地，重測前地號為大雅鄉○○○段第四八－八號，原係被上訴人之父張秀義所有，於三十七年十二月三十一日以贈與原因移轉登記與張德明，再於四十年八月二十二日以買賣原因移轉登記與被上訴人之事實，有被上訴人於原審提出之土地登記簿謄本二件為證（見原審卷第十六頁－十九頁），且為上訴人所不爭自堪採信。上訴人主張，被上訴人與渠等之被繼承人張德明、張鎬鈿、張德聰等人於五十二年十二月十六日書立覺書、鬮書合同及承諾書，約定將來如需變更登記時，被上訴人願提供印鑑蓋章，將覺書及鬮書合同書所載之土地辦理所有權過戶乙節，有其提出之覺書、鬮書合同及承諾書可稽，（見原審卷第九至十四頁）且被上訴人所不爭，自堪信為真實。依上，系爭土地重測前為下員林段四八之八號，而上開覺書所記載者係重測前之下員林段四八號土地，鬮書合同所記載者為同段四八之八號土地，上訴人主張覺書、鬮書合同記載均係四八之八號土地之筆誤，被上訴人則以覺書、鬮書合同所記載土地與系爭土地無關，因之，本件首應審者為上訴人上開主張是否可採，即究者為覺書、鬮書合同所記載者是否為四八之八號之筆誤。按依上訴人所提出之覺書及鬮書合同及承諾書觀之，承諾書所記載土地下員林（段）四十七號田地○‧一六四甲及所租水利地，無關本件系爭土地，而覺書上記載：「立覺書人張鉎銈茲因先父秀義公所遺下員林段四七號田地○‧一六四甲及同段四十八號建地○‧一八七六甲經公議分配大、二、三、四各房共同管業，但因現在所有權登記鉎銈代表將來如需依照鬮書合同規定變更登記，鉎銈願意即日提供印鑑蓋章，不致留難，特立覺書為憑」等語，及鬮書合同記載：「叁、址在下員林段四十八號之一地號建地○‧一八七六甲作為四房共有，各持分四分之一，永久管業，非四房全體同意，不得變更產權。：：：」等語，查覺書上所載「四八號建地○‧一八七六甲及將來如需依照鬮書合同規定變更登記」，另鬮書合同係記載：「下員林段四八號之一地號建地○‧一八七六甲」兩者地號雖有不同，但面積則相同，且由上開文件相互印證，應屬同一筆土地無疑。而下員林段四八之一號土地面積為○‧九四九五甲，於民國四十三年十一月九日經以拍定為原因移轉登記與訴外人賴溪傳；另下員林段四八號面積為一‧二九四一甲，登記所有權人為訴外人王張却所有，此有土地登記簿謄本附卷（見原審卷二十－二十三頁，一七二頁）可稽，該覺書及鬮書合同均記載制作日期為五十二年十二月十六日，是覺書及鬮書合同制作時，該下員林段四八號及四八之一號均非「現所有權登記鉎銈（即被上訴人）代表」，且四八號及四八之一號面積均與覺書及鬮書合同所載面積○‧一八七六甲並不相同，堪認覺書及鬮書合同所載之「四八號」或「四八之一號」係屬筆誤。而下員林段四八－八號土地面積為○‧一八七六甲（即○‧一八二○公頃），登記名義人為被上訴人（見原審卷第十九頁），該四八－八號土地面積與覺書及鬮書上所載面積○‧一八七六甲相符，且登記為被上訴人所有，又由鬮書合同所記載該○‧一八七六甲土地上之建物分配情形，與本院前審履勘系爭土地（重劃前為下員林段四八－八號）土地上之建物及建物使用者之情況相符合，此有勘驗筆錄及略圖附卷（見本院前審卷三四頁、三四－一頁）可稽，從而，上訴人主張系爭覺書及鬮書合同所記載地號「四八號」、「四八之一號」係「四八－八號」之筆誤，洵屬可採；被上訴人抗辯覺書及鬮書合同所載土地與系爭土地無關云云亦為不足採。 五、覺書及鬮書合同所載地號應係四八之八號之誤，即覺書及鬮書合同所載土地應為系爭土地已如前述，是以上訴人本於該覺書及鬮書合同請求，自屬有據；雖被上訴人以覺書與鬮書合同之內容，乃就「先父張秀義所遺下之財產」為約定，本件系爭之土地，係其所有非其父所有，覺書及鬮書合同乃自始以不能之給付為契約之標的，其契約應屬無效，上訴人根本不能依覺書及鬮書合同請求云云為抗辯。然，覺書及鬮書合同既係指系爭土地，而系爭土地於訂約時確屬被上訴人所有，則該覺書及鬮書合同自無以不能之給付為契約之標的之情事甚明，至將系爭土地稱為先父張秀義之財產雖與當時之登記情形不合，但不能以此否認系爭地於訂約時確係存在之客觀事實，被上訴人以此即認係不能之給付，洵不足取。又上訴人以被上訴人欲私自處分系爭土地為保益，自得起訴請求，另鬮書合同記載，系爭土地作為四房共有，各持有四分之一，至鬮書合同中所載之「非經四房全體同意，不得變更產權」探求當事人之真意，此乃就各人持分相互間分別處分及就共有物所設之處分限縮，亦即各持分之分別共有人，不得將各共有人應有部分或系爭土地移轉予各分別共有人以外之第三人，所為為維護祖產之限制約定，而本件上訴人依此債權契約請求移轉各被繼承人所有之持分四分之一，此純屬共有人間產權登記非涉第三人產權之移轉自不受上開「非經四房全體同意，不得變更產權」之限制。縱認須受約束，因事實上被上訴人不可能同意變更，依法理，亦無須得其同意，由上訴人等三房起訴自屬適法。依覺書所載：「但因現在所有權登記鉎銈代表，將來如需依照鬮書合同規定變更登記，願意即日提供印鑑蓋章，不敢留難」既曰將來如需，即明示系日後上訴人等請求過戶時之謂，則上訴人請求權之時效自應自請求時起算，並非自覺書之簽立日起算，從而本件上訴人請求履行契約之時效尚未完成甚明。縱認時效已消滅，但被上訴人於訟爭前，亦自承房地四人分，有錄音帶及譯文可憑，乃時效期間經過後之承認，自屬時效之利益之默示意思表示，且時效利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，被上訴人顯不得再以時效業經完成，拒絕給付。 被上訴人則以： 覺書上記載「．．．將來如需依照鬮書合同規定變更登記」，故是否可變更應以鬮書為據，而鬮書合同係記載「．．．非經四房全體同意，不得變更產權．．．」故原審認本件被上訴人迄未同意，上訴人殊無從依覺書與鬮書合同之契約，訴請被上訴人之移轉登記以變更產權，洵屬無誤。本件鬮書合同約定：「非經四房全體同意，不得變更產權」其意甚明，依最高法院判例意旨，即無須別事探求。且退步言之，縱鈞院審認上訴人之契約請求權存在，惟該覺書及鬮書合同自五十二年簽訂迄今，已逾十五年之消滅時效，被上訴人主張時效抗辯後，上訴人之請求亦不應准許。上訴人雖舉八十二年二月二十一日之錄音譯文為證，鈞院當庭播放該捲錄音帶時，證實被上訴人當時所言並非如錄音譯文所載，而係陳稱：「，喔那麼厝地歸厝地，『厝殼四人分』，．．．。」根本未承認上訴人之契約請求權，上訴人意扭曲錄音之內容，居心叵測。另上訴人謂：「鬮書合同所載『將來如需』之時到來，上訴人等依契約法律關係，請求被上訴人移轉上訴人之聲明之判決，於法並非無據。」惟查覺書係記載「將來如需依照鬮書合同規定變更登記」，所以應以鬮書根據，而非僅記載（將來如需）上訴人將覺書中「將來如需」四個字單獨解釋，實屬斷章取義之解釋，委無可採云云資為抗辯。準此，兩造次所爭執者為：覺書上記載之將來如需依照鬮書合同規定變更登記、鬮書合同係記載．．．非經四房全體同意，不得變更產權之真意，及覺書、鬮書合同請求權何時起算、錄音帶中被上訴人是否已為拋棄時效利益等等。 六、鬮書合同確係記載「非經四房全體同意，不得變更產權」，此設如被上訴人所抗辯，其他三房亦須經過其同意始可請求變更產權，被上訴人已爭執系爭土地為其所有，其自不可能同意，則上開約定將使其他三房永不能請求變更，顯非當時立約之目的，因之，上訴人主張上開記載，探求當事人之真意，此乃就各人持分相互間分別處分及就共有物所設之處分限縮，亦即各持分之分別共有人，不得將各共有人應有部分或系爭土地移轉予各分別共有人以外之第三人，所為為維護祖產之限制約定，而本件上訴人依此債權契約請求移轉各被繼承人所有之持分四分之一，此純屬共有人間產權登記非涉第三人產權之移轉自不受上開「非經四房全體同意，不得變更產權」之限制。縱認須受約束，因事實上被上訴人不可能同意變更，依法理，亦無須得其同意，為足以採，被上訴人上開抗辯要非可採。至兩造雖另就請求權時效之起算及被上訴人有否拋棄時效利益有所爭執，但上訴人另主張依鬮書合同記載，系爭土地作為四房共有，各持有四分之一，即系爭土地中每房各有應有部分四分之一，上訴人為其中之三房故被上訴人應將其中應有部分四分之三為所有權之移轉登記，準此，縱認上訴人主張僅三房同意即可起訴請求，且曰將來如需，即明示系日後上訴人等請求過戶時之謂，請求權之時效自上訴人請求時始起算，為屬可採，則系爭土地既係每房應有部分各為四分之一，即上訴人雖為三房，但每房各應有部分為四分之一，並非三房就應有部分四分之三，為公同共有，上訴人聲明請求被上訴人將系爭土地應有部分四分之三移轉給上訴人廿四人公同共有，即將之移轉為三房公同共有，其聲明顯有未當，按民事訴訟法第一百九十九條第二項係規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明証據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之；此即所謂之闡明權之行使經本院於準備程序中予以闡明後上訴人仍為同一聲明，（見本院卷第一四五頁背面）其聲明既有未當，縱認上訴人上開主張為屬可採，本院仍難予以准許，其請求自應予以駁回。上訴人之聲明已難准許，是以就上開兩造間之爭執，本院已無審究之必要併予敘明。 七、綜上，本件上訴人本於覺書及鬮書合同請求為無理由，應予駁回。原審為其敗訴之判決，雖理由不同惟結果無異，自屬可以維持，上訴意旨求為廢棄為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 九 日~B1民事第五庭審判長法 官 蘇永宜 ~B2 法 官 黃秀得 ~B3 法 官 蘇振堂 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書︵須按他造人數附具繕本︶，並繳納送達用雙掛號郵票拾份︵每份貳拾捌元︶。 ~B 書記官 江茂榮 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十七 日Ｓ
