案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十四年度上更㈠字第三三號 上 訴 人 嘉義縣政府 法定代理人 李雅景 訴訟代理人 丁萬福律師 被 上訴人 黃宗喜 訴訟代理人 郭玉山律師 蕭麗琍律師 右當事人間排除侵害事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十三年一月三十一日第一審判決（八十二年訴字第五一九號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 原判決所命之給付，減縮為上訴人應將被上訴人所有坐落嘉義縣義竹鄉○○段四０二之三號土地上如附圖所示虛線部分高一．二五公尺、面積０．０００二五五公頃之圍牆拆除，將土地交還被上訴人。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠最高法院發回意旨係以發回前鈞院未待證人陳炎到場具結，並以言詞陳述所知事實，遽憑新店派出所巡官吳世良訪談所製作之訪談筆錄，為不利於被上訴人之判決，為有可議；及上訴人提出之嘉義縣政府暨所屬機關學校經管公用財產（土地）登記卡，僅記載地上物為木造及ＲＣ造辦公廳舍，而不及於系爭圍牆，何以得憑以認定系爭圍牆係建築於日據時代而屬敵偽建築物，未予說明等語，然查：（１）證人陳炎於昭和十四年（註即民國二十八年）（陳員民國三年八月十日出生，時已二十五歲）擔任日據時代保甲聯合書記兼保正（相當於現在村長），且住於新店派出所廳舍內，所以了解當時土地取得情形，證人表示：「當時是由日本政府透過二位保正（現今村長）陳錢、葉井（已殁）跟地主黃文周協調同意，以半捐贈另少量金錢購買方式取得該二筆土地，以供新店派出所永久使用」（引用附件一訪談該筆錄），再問以地主已同意捐出土地何故未辦所有權移轉登記時，證人答稱「黃文周已同意捐贈，土地當時不值錢地主與日本政府都視之理所當然，所以未辦理土地所有權移轉登記：：：」又稱：「甫光復後二年，政府曾宣佈日據時代被強制收買之土地，可申請收回，為何當時黃文周不提出申請，可見當時土地取得係經黃文周本人同意且以購買方式取得，可能黃文周之後代不了解此狀況才會造成此一糾紛」（引用該訪談筆錄），該筆錄係公務員依法製作筆錄，為公文書，依民事訴訟法第三百五十五條規定推定其為真正應有公信力，殊可採信。被上訴人為黃文周之後代或土地之後手，自應受其拘束。而陳炎於鈞院八十四年十一月二十四日調查時亦已證稱系爭土地上之圍牆在日據時代即已存在，為敵偽建築物。而敵偽建築物經政府基於公權力接收並充公用時，為達行政之目的，僅許基地所有人與使用人之政府機關協商辦理，不得主張政府為無權占有，為最近最高法院判決採用之見解，被上訴人之訴自無理由。 （２）上訴人提出之嘉義縣警察局布袋分局、嘉義縣政府暨所屬各機關學校經管公用財產（土地）登記卡，係布袋分局內部製作之管理目錄云云，更是誤會。蓋該「登記卡」（附件二）既名稱為嘉義縣政府暨所屬各機關學校經管公用財產（土地）登記卡，自屬全嘉義縣所有經管公用財產（土地）均須登記之資料，更是公文書亦有公信力（參見民事訴訟法第三百十五條規定），不能因為布袋分局提出而有所差異。且自日據時代新店派出所使用之範圍即以現在圍牆為界，為公眾所不爭執之公開事實，且經原審勘驗屬實，而新店派出所有無權限使用系爭土地，自係以該範圍內之一切地上物為準，當然包括系爭圍牆在內，不能因為「公用財產登記卡」因一時疏誤漏未登記圍牆而有所不同。 （二）謹查日據時代之警察派出所為公務機關，光復後交付我政府接受，該項情形為公法上之合法行為，而公法上合法行為而占有系爭土地自不能又變為私法上之違法行為，而主張政府在私法上應負無權占有之責任。且敵偽建築物經政府基於公權力接收並充公用時，為達行政目的，僅許基地所有人與使用人之政府機關協商辦理，不得主張政府機關為無權占有，為最近最高法院之見解。故被上訴人在一審以上訴人無權占有請求排除侵害，其法律上之見解顯無依據。 （三）末查，日據時代由日本政府使用老百姓之土地建築警察機關之廳舍，光復後由我政府接受繼續為同性質之警察機關廳舍者，全國各地比比皆是，是以救濟之道，宜由政府透過立法機關製訂法律，以相當時價之代價補償予土地所有人，使其無損失，而維護老百姓之警察治安機關，亦可因此而保有必要之辦公處所，否則本件若因此而判決敗訴確定勢必引起骨牌效應，屆時與此相似之全國地主群起訴訟，則負有保護全國老百姓之治安機關自身難保（沒有廳舍），還能提供予老百姓之安全保護！？ 三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，補提出照片六張、臺灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第三九六一號不起訴處分書、最高法院八十五年度台上字第三八二號判決書影本各一件為證，並請求訊問證人蘇清、王瑞煌。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決第一項部分應更正為上訴人應將被上訴人所有坐落嘉義縣義竹鄉○○段四０二之三號土地上如附圖所示虛線部分高一．二五公尺之圍牆拆除，所占面積０．０００二五五公頃之土地返還被上訴人。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）系爭座落嘉義縣義竹鄉○○段四○二之三號、四○二之五號土地為被上訴人所有，有土地登記簿謄本附呈可稽。詎上訴人嘉義縣政府所屬嘉義縣警察局布袋分局新店派出所，並無任何權源，擅在該周圍地，圍築磚牆，但全部空地，未有建築物，雖妨害上訴人出入耕種，歷年種植施肥除草，收成出入頗感不便，顯然妨害上訴人所有權之行使，被上訴人自得請求上訴人拆除之。又系爭土地所面臨之道路，於民國八十四年五月間拓寬，致土地上部分圍牆已塌陷，不復存在，因減縮請求如聲明所載。 （二）按四○二、四○二之一之土地是否由原地主捐出與新店派出所使用，被上訴人不得而知，縱有之亦不包括四○二之三及四○二之五之土地在內。訴外人陳炎於審判外之陳述僅伊表達個人之意見及推測之詞，該訪談筆錄載以前新店派出所舊廳舍是昭和六、七年間興建（即民國二十年間），而陳炎係民國○年○月○日生，年僅十五、六歲，未諳世事，如何得知當時發生何事？且據地方長者稱舊廳舍係昭和元年間所建，則陳炎當時係不及十歲之小孩，如何知悉別人土地所有權變動複雜之法律關係？益見該訪談筆錄內容不實在。按法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或併須於訊問前，命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用，若證人僅提出書面，並未經法院訊問者，自不得採為合法之憑據。（最高法院二十年上字第二四九○號判例參照）查上訴人所提證人陳炎於審判外由新店派出所員警所製作之訪談筆錄，亦屬證人陳炎於審判外所為之陳述，依前揭判例觀之，自不得採為合法之憑據。又按公文書，須係公務員於職務上所製作之文書始足當之，刑法第十條第三項定有明文，因之，雖係公務員所製作之文書，如非其於職務上所製作者，仍非公文書。查前揭訪談筆錄，係新店派出所為證明其所為抗辯為真正，私下尋訪證人陳炎所製作，並非其職務上所製作之文書，自非公文書。上訴人以證人陳炎之訪談筆錄作為上訴人非無權占有系爭土地之憑據，自屬無據。 （三）查上訴人所提附卷之嘉義縣警察局布袋分局嘉義縣政府暨所屬各機關學校經營公用財產（土地）登記卡，係布袋分局內部所製作之管理財產目錄，僅足證明同段四○二地號（非系爭土地四○二之三、四○二之五地號）上之木造平房辦公廳舍為布袋分局所管理，況其上僅記載光復後使用至今，亦僅足以證明其使用情狀，尚無法證明該木造平房辦公廳舍係光復時政府所接收之敵偽財產。且布袋分局係臺灣光復後約經十年始成立之機關，觀其用紙即知係新近所建立之資料，並非接收日本政府所遺財產之登記資料，且其登記內容為辦公廳舍，並無系爭土地及圍牆之記載，核與本件無關，自非上訴人所得占用之依據。 (四）被上訴人堅決否認系爭圍牆係我政府接收日本政府所遺之財產，上訴人始終提不出其接收之移交清冊或有關之原始憑證，證明其主張為真正，是其占有顯非公法上之合法行為，即屬無權占有。至其主張：「日據時代由日本政府使用民地建築警察機關之廳舍，光復後由我政府接收繼續為同性質之警察廳舍者，全國各地比比皆是，為維持治安保有辦公處所之必要，否則可因骨牌效應，警察治安機關自身難保，影響人民安全保護」一節，是其主張必在占有土地上有建築警察廳舍為前提要件，本件土地上並無建築廳舍，不能混為一談。關於私權爭執政府機關與人民同為訴訟當事人並無分別，原審認定上訴人無權占有判命拆除圍牆排除侵害，並無不當。 三、證據：援用原審及本院前審之立證方法，另提出剪報影本二紙、照片四張、臺灣嘉義地方法院檢察署不起訴處分書一件、並請求調閱臺灣嘉義地方法院檢察署八十一年度他字第二一五號卷、訊問證人陳炎、及勘驗現場。 丙、本院依聲請並依職權勘驗現場並囑託嘉義縣朴子地政事務所派員測量。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣義竹鄉○○段四○二之三號建面積○‧○○八八六六公頃，同段四○二之五號建面積○‧○一九九八四公頃土地二筆，為伊所有，遭上訴人無權占有如原審判決附圖所示甲部分面積０．０００二二五公頃及乙部分面積０．０００三四五公頃土地建築圍牆，由其所屬嘉義縣警察局布袋分局新店派出所使用等情，因本於所有權之作用，求為命上訴人拆除圍牆，返還上開甲乙部分土地之判決，嗣於本院審理中，有部分圍牆因道路拓寬而拆除，因而減縮請求為上訴人應將伊所有坐落同段四０二之三號土地上如附圖所示虛線部分高一．二五公尺、面積０．０００二五五公頃之圍牆拆除，將土地交還與伊等語。 二、上訴人則以：系爭土地上之圍牆建築於日據時代，現由伊所屬嘉義縣警察局布袋分局新店派出所占有使用中。被上訴人所有四○二之三號、四○二之五號土地係自同段四○二號及四○二之一號於八十一年三月十四日分割轉載，有被上訴人所提出土地登記簿謄本及伊提出之公用財產（土地）登記卡可稽。被上訴人請求者雖為系爭土地上之圍牆，但圍牆與派出所之辦公廳舍在使用上已成為一體，且均係日據時代興建至今。而日據時代之警察派出所為公務機關，光復後由我政府接收，該項情形為公法上之合法行為，伊本於公法上合法行為而占有系爭土地，自不能又變為私法上之違法行為，而應負無權占有之責任等語，資為抗辯。 三、經查，系爭四０二之三號與四０二之五號土地為被上訴人所有，有土地登記簿謄本在卷可稽，其上原建有如原判決附圖所示之圍牆，土地上確有種植之作物，而上訴人所稱接收日據時代之舊廳舍，則位於同段四０二之二及四０二之四號上，不在系爭土地內，從外圍觀察該圍牆係舊辦公廳舍之圍牆，而新建之派出所則在圍牆外，業據原審勘驗現場並囑託嘉義縣朴子地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄、現場略圖及複丈成果圖附卷足憑（原審卷第二七、二八、三０、六五、六六、六七頁）。又上開圍牆其後已因道路拓寬而拆除部分，僅剩殘牆，該拆除部分由被上訴人以竹竿圍住，其內現為空地，種植果樹，此亦據本院勘驗現場、囑託同上地政事務所派員測量明確，有勘驗筆錄、略圖、複丈成果圖及兩造各自提出之照片在卷可稽。而上開圍牆係建築於日據時代，為兩造所是認，並經證人陳炎證述屬實（原審卷第二七頁、本院卷第九二頁），惟該建築圍牆之土地究竟係被上訴人之被繼承人黃文周捐贈或出售於日本政府、或為日本政府無權占有使用，陳炎並不知情，亦據其證述明確（本院卷第九二、九三頁），至上訴人提出之訪談筆錄內，陳炎所稱黃文周已同意將土地捐贈或以半捐贈另少量金錢購買方式讓與日本政府云云，已為陳炎所否認，並稱因其尊重警察，故並未看筆錄內容等語，則該訪談筆錄自不足為被上訴人之被繼承人黃文周已將系爭圍牆所占之土地捐贈或出售與日本政府之證明，況依陳炎所證，該派出所廳舍係在日據大正七、八年，約其十歲時所建，而圍牆在日據昭和十六、七年兼任保甲聯合書記時即已存在，惟到底何時建造，伊亦不知等語。該派出所興建時陳炎仍屬年幼，自無從知悉土地取得情形。則上訴人主張系爭土地於日據時代即由日本政府自被上訴人被繼承人黃文周合法取得，其並非無權占有云云，尚嫌無據。 四、上開圍牆雖建於日據時代，惟是否係臺灣光復時政府所接收之敵偽財產？上訴人並未能提出原始之接收清冊以為證明，而其所提出之嘉義縣政府暨所屬機關學校經管公用財產（土地）登記卡內亦僅記載地上物為為木造及ＲＣ造辦公廳舍，其中木造廳舍部分之土地來源及接管沿革，亦僅記載光復後使用迄今，而無接收自敵偽建築物之記載，更無系爭圍牆之記載，則上訴人主張系爭圍牆係政府接收之敵偽建築物，亦屬無據。此外，上訴人復未能舉證證明其所有上開圍牆占有系爭土地有何正當權源，則被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人拆除系爭土地上因道路拓寬部分拆除後殘存如附圖所示之圍牆（超過部分業據被上訴人減縮聲明，不在本院審判範圍），並交還所占用之土地，洵屬正當。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決之結果並無影響，無庸一一論述，併予敘明。 五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十二 日臺灣高等法院臺南分院民事第三庭 ~B1審判長法官 羅禮政 ~B2 法官 宋明蒼 ~B3 法官 洪佳濱 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 ~B法院書記官 楊清旺 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十四 日
