案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十四年度上更㈡字第三○號 Ｄ 上 訴 人 陳 昆 德 訴訟代理人 郭 玉 山 律師 蕭 麗 琍 律師 被上訴人 榮國企業股份有限公司 法定代理人 李 於 康 訴訟代理人 鄭 慶 海 律師 複代理人 邱 玲 子 律師 右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十一年五月十八日第一審判決（八十一年訴字第一一三號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文
上訴及追加之訴均駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決除確定部分外均廢棄。 ㈡確認上訴人就坐落台南市○○區○○段第一五○號、第一五七號、第一六○號、第一六五號、第一六八號、第一七三號之道路有通行權。 ㈢第一、二審及發回前之第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠按台南市○○區○○段第一五○號、第一五七號、第一六○號、第一六五號、第一六八號、第一七三號之土地，上訴人均有共有權，應有部分依序為六分之一、六分之一、九分之一、九分之一、九分之一、九分之一。而被上訴人所提起之請求塗銷上訴人與王仁鄉、王清林間之贈與登記一案，業經最高法院八十四年度台上字第七八九號判決被上訴人敗訴確定。足證上訴人所取得系爭土地之共有權乃合法有據，要無疑義。 ㈡次按上訴人於本件訴訟繫屬之前即已取得第一七三號、第一五○號二筆土地之共有權，於原審即表明「原告亦共有人之一」，並一再就系爭巷道為共有權之主張，（見八十一年三月三十一日所提之準備書狀、八十一年五月四日之辯論要旨狀），是訴之聲明第一項即載明：「一、確認原告就座落台南市○○區○○段第一五○號、第一五七號、第一六○號、第一六五號、第一六八號、第一七三號，即自一七一號至安和路間既成道路之通行權存在。被告應將同段一七三號與一七一號鄰接相沿界線邊緣所設如實測圖紅線部分長四七‧三公尺鋼板牆拆除，並將該基地返還原告及其他共有人王仁鄉、王清林，以供原告通行」（見原審卷第九十五頁反面）。 王清林因辦理繼承登記之故，是以至八十一年八月十三日第二審審理時，方將一五七號、一六○號、一六五號、一六八號土地之持分移轉登記與上訴人。縱使王清林移轉登記辦理在後，上訴人既已嗣後取得共有權，即屬於事實審辯論終結前所提出之證據，並補充事實上及法律上之陳述。依民事訴訟法第四百四十七條之規定，當事人於第二審得提出新攻擊或防禦方法；在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之。此並非關於訴之聲明或訴訟標的之變更或追加。自無是否需經他造同意之問題。 ㈢「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權」，民法第八百十八條載有明文。上訴人就系爭之各筆土地均有共有權，自有通行權，被上訴人拒絕上訴人通行，顯無理由。 ㈣查系爭六筆土地地目均為「田」，第一六○號、一六五號、一六八號、一七三號土地經台南市政府都市○○○○○道路用地，一五○號、一五七號編列為公園用地，多年來均供公眾通行使用，且係上訴人所有之一七三號袋地至公路惟一必要通行之路。系爭土地於政府徵收之前，被上訴人竟否認上訴人之通行權，進而阻擋之，上訴自有將一五○、一五七號土地併列為請求確認通行權之標的。 ㈤至於同段一五五號土地乃為國有地，有土地登記簿謄本可稽，兩造均無共有權，是以上訴人並未將一五五號土地列入本件確認通行權之標的。 三、證據：除援用原審及本院發回前前審之立證方法外，另提出土地登記簿謄本及最高法院八十四年台上字第七八九號民事判決影本各乙件為證。 乙、被上訴人方面： 一、 聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠上訴人在原審起訴係依據㈠公用地役權㈡路權通行協議書及私有道路土地合約書之契約請求權㈢連帶債權等法律關係為訴訟標的。茲在發回前 鈞院另追加依民法第七百八十七條袋地所有人必要通行權之訴，亦經 鈞院八十三年上更一字第三七號認定屬訴之追加予以駁回並經最高法院確定，茲在 鈞院發回前及本審另依民法第八百十八條共有人使用收益權為訴訟標的，應屬訴之追加，被上訴人謹聲明不同意，依法 鈞院勿庸審酌，其理由引用最高法院八十四年度台上字第四四七號（本次）發回更審之理由。 ㈡又查訟爭一五○號、一五七號土地，依台南市政府工務局八十一年一月十五日南工都一字第六六五號函明示係都市計劃分區使用之「公園用地」，上訴人以之為請求確認道路通行權之標的，依法不合，且訟爭私設道路尚包含國有之一五五號土地在內，茲上訴人並未列該等土地一併為請求，隨時會隔絕道路不能相通，亦不能達到「確認」之目的，應認上訴人提起本訴，欠缺即受確認判決之法律上利益，而有違背民事訴訟法第二百四十七條之規定，應認上訴人提起本訴為不合法，其理由引用上引最高法院本次發回更審之理由。 ㈢綜上所陳，被上訴人對於上訴人提起本件確認訟爭道路通行權存在之訴，由於上訴人非六十二年十一月十日訂定之「私設道路土地合約書」之契約當事人，被上訴人依該合約書之約定，雖尚不足以拘束上訴人之效力，然同理，上訴人亦不能依其與王仁鄉、王清林於八十年七月一日所訂之路權通行協議書，對非該契約當事人之被上訴人執為主張對訟爭道路有通行權之據。 至於上訴人在原審依據「公用地役通行權」及「連帶債權」之法律關係提起本訴，亦於法無據而難認有理由，被上訴人茲引用第一審判決理由第三款第七項之載述。 三、證據：除援用原審及本院發回前前審之立證方法外，另提系爭土地地籍圖謄本影本乙件，並聲請勘驗現場。 丙、本院依聲請勘驗現場。
理由
甲、程序部分： 一、本件上訴人於原審起訴請求拆除坐落台南市○○區○○段一七三號土地上之鋼板牆供其通行及請求損害賠償，嗣於最後言辯期日前即八十一年五月四日具狀追加確認通行權存在即確認其就同段一五○號、一五七號、一六○號、一六五號、一六八號、一七三號之既成道路有通行權存在。前者係依公用地役權、路權通行協議書契約之法律關係及依共有權主張依民法第八百十九條第二項，被上訴人擅自在系爭第一七三號土地上圍築鋼板牆，應為無效，依民法第八百二十一條規定，自應拆除回復原狀，而為請求；後者，則僅依公用地役權及路權通行協議書契約之法律關係而為請求，凡此有上訴人提出之起訴狀、準備書狀及辯論要旨附原審卷可稽。 二、又上訴人於八十一年一月廿九日於原審起訴時，尚未取得確認通行權存在之系爭一五七號、一六○號、一六五號、一六八號等四筆土地之共有權，迨至原審法院於八十一年五月十八日判決其敗訴後，始於同年八月十三日由共有人王清林各取得應有部分九分之一共有權，此有土地登記簿附本院八十一年度上字第三五六號卷為證，是上訴人自不能依民法第八百十八條共有人使用收益權主張，對系爭土地有通行權。其於原審僅係就拆除系爭一七三號土地上之圍牆以供通行部分之訴，另主張就一七三號土地有共有權，依民法第八百十九條第二項，被上訴人圍築鋼板牆，未經他共有人同意，應屬無效，及依民法第八百二十一條請求拆除回復原狀而已，並未就確認通行權部分，主張依民法第八百十八條為請求，已如上述，是上訴人主張其於原審已依民法第八百十八條為請求云云，為無可採。 三、綜上說明，上訴人於本院另主張依民法八百十八條共有人使用收益權為請求確認通權存在之法律關係，自屬「訴之追加」，且其「聲明」始終如一，縱其係於上訴後始取得上開一五七號等四筆土地之共有權，亦無適用民事訴訟法第二百五十六條第三款所定「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」規定之適用，茲被上訴人既不同意其為「訴之追加」，復無民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之情形，依同法第四百四十六條第一項前段之規定，上訴人為「訴之追加」，自屬未合，應予駁回。 四、再者，上訴人請求拆除鋼板牆及損害賠償部分之訴，業經本院八十三年度上更㈠字第三七號分別為勝訴及敗訴之判決確定在案，本件僅就上訴人請求確認通行權部分之訴為審理及判決之範圍，併此敘明。 乙、實體部分： 一、上訴人於原審起訴主張系爭台南市○○區○○段一五○號、一五七號、一六○號、一六五號、一六八號及一七三號等六筆土地之私設道路，係既成道路，原為被上訴人與訴外人王仁鄉、王清林（王水之繼人）於民國六十二年間所開設之道路，迄起訴時，已經十八年，既供自己亦供公眾通行，應認已有公用地役權為存在，且上訴人所有同段一七一號土地，已於八十年七月一日支付訴外人王仁鄉、王清林補償費一百五十二萬元買通路權，自該時起上訴人亦取得系爭既成道路之通行權，被上訴人對此既有爭執，上訴人有既受確認判決之法律上利益，爰求為確認等情。 被上訴人則以系爭道路之土地原係由訴外人王仁鄉、王水（即王清林之被繼承人）、被上訴人及葉美玉（其所有應有部分已由被上訴人取得）等所提供而開闢為私有道路，專供該道路兩側土地所有人王仁鄉、王水及被上訴人三方共同通行使用為限，並立有私有道路土地合約書為憑，迄今仍按現狀使用，並非供公眾通行之既成道路，故無公用地役權存在；而上訴人與訴外人王仁鄉、王清林訂立之路權通行協議書對非協議當事人之被上訴人不生效力，且王仁鄉、王清林未徵得被上訴人之同意，擅自向上訴人收受收益，允許上訴人通行系爭道路，依上開私有道路土地合約書第四條規定視為違約，已喪失通行系爭道路之權利，上訴人為其後手，依後手權利不得優於前手之法則，上訴人自不能執其已向王仁鄉、王清林支付補償費而主張享有系爭私有道路之通行權等語，資為抗辯。 二、首按「公用地役權非民法或其他法律有規定之物權，依民法第七百五十七條之規定，上訴人難謂對於被上訴人之土地有該項權利」（最高法院六十四年台上字第九三三號判決參照），「公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私法之權利，故既成巷道為人侵害，自不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，地方政府僅得以公權力加以拆除，如有爭議，應循行政爭訟程序處理」（司法院第一廳七十三年八月二十八日（七三）廳民一字第六七二號函參照）是上訴人主張系爭道路已有公用地役權存在，訴請確認其有通行權，即屬無據。 三、次查，原審卷附（外放）由上訴人提出之路權通行協議書，支付補償費一百五十二萬元購買系爭私設道路之通行權之當事人並非上訴人，而係全加福建設有限公司，上訴人僅係該公司之代表人而已，有該協議書為證。而上訴人迄今為止，亦均未主張有自該公司受讓系爭私有道路之通行權之事實，從而上訴人根據路權通行協議書，請求確認系爭私有道路其有通行權存在，亦有未合。 抑有進者，依上開被上訴人與訴外人王仁鄉、王水（王清林之被繼承人）所訂立之私有道路土地合約書（附原審卷外放）第三條約定，系爭私有道路，如鄰地必要經由王仁鄉、王水之土地利用該道路時，均應事前徵得王仁鄉、王水及被上訴人共同書面同意後，始可利用通行。第四條約定如有任何一方擅自允許他人直接或間接利用該道路時，視為違約，該違約人自身即喪失通行權。本件上訴人提出之路權協議書，並未經被上訴人共同書面同意，且係王仁鄉及王水之繼承人王清林二人擅自允許他人利用該道路通行，揆諸該合約書第四條之約定，王仁鄉及王清林已喪失系爭私用道路之通行權，依「後手權利不得優於前手之法則」自王仁鄉及王清林取得系爭道路通行權之人，自不得再執該路權通行協議書主張其對系爭私有道路有通行權並據以訴請確認，附此補敘。 四、綜上所述，上訴人既不得據公用地役權訴請確認其就系爭私有道路有通行權，亦不能依路權通行協議書主張其已買得系爭私有道路之通行權，從而上訴人根據公用地役及路權通行協議書訴請確認其就系爭私有道路有通行權存在，即無理由，原審判決駁回其訴，並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判，亦無理由。 五、兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，與本件為判決之基礎，已不生影響或不相干，自毋庸贅述，併此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 十 月 廿三 日臺灣高等法院臺南分院民事第二庭 ~B1審判長法官 蕭 和 貴 ~B2 法官 楊 子 莊 ~B3 法官 林 輝 雄 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 ~B法院書記官 戴 淑 敏 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 六 日
