案由
臺灣高等法院民事判決 八十四年度保險上易字第一號上 訴 人 中國人壽股份有限公司 法定代理人 辜 啟 允 訴訟代理人 黃 丕 庭 律師 複 代理人 賴 盛 星 律師 被 上訴人 王 裕 龍 右當事人間返還保險費事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十六日臺灣臺北地方法院八十四年度保險字第五五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：如主文所示。 二、陳述：除與原判決記載相同者引用外，補略稱： ㈠被上訴人所稱支付保險費之面額新台幣（下同）三十萬元支票，乃原審共同被告邱敬堯向被上訴人調借，被上訴人為確保債權，遂要求邱敬堯填寫系爭要保書交其保管，該要保書並未交付上訴人辦理投保手續，且被上訴人亦曾於上訴人處擔任業務員職務，對於投保須送上訴人核保及繳納保險費須由上訴人掣給預收第一次保險費相當額送金單（以下簡稱送金單），應知之綦詳。被上訴人非但未索取送金單，且未將要保書原本送交上訴人，足見其無要保之意思，保險契約自未成立。 ㈡保險業務員依法僅負責為保險公司招攬保險而已，並非保險人之代理人，在其將所招攬之保險送交保險人承保前，保險契約尚無從成立。縱認被上訴人有要保之意思，但因系爭要保書並未送交上訴人承保，被上訴人擬投保之意思表示，即未到達上訴人，保險契約自未成立，難令上訴人負保險契約之責任。 ㈢兩造間之保險契約既未成立，則被上訴人依民法第二百五十四條規定行使解除權，進而請求上訴人返還並未交付上訴人之支票面額三十萬元，於法即有未合。 ㈣依據邱敬堯之証言；被上訴人對於保險費與支票面額之差額，如何給付，先後陳述不一；及被上訴人所稱用以支付保險費之支票，發票人係中玄企業股份有限公司（以下簡稱中玄公司），邱敬堯於發票日翌日（發票日是日為星期日），滙入中玄公司帳戶內十五萬元，俾支票能兌現，可見該支票係邱敬堯向被上訴人借款之支票，而非繳納保險費之支票。被上訴人所稱用以支付保險費之支票，既為被上訴人與邱敬堯間之借貸關係，則其自無投保系爭保險契約之意思，兩造間即無從成立保險契約。 三、証據：除援用原審之立証方法外，補提聲明書、跨行電匯証明單，並聲請訊問証人邱敬堯。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：駁回上訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者引用外，補略稱： ㈠保險費扣除以支票所付三十萬之差額，係原審共同被告邱敬堯為優惠被上訴人，乃同意以其傭金繳付。故被上訴人以現金給付後，邱敬堯隨即退還被上訴人。 ㈡被上訴人雖曾在上訴人處擔任招攬保險之工作，但所謂送金單招攬保險人員並未隨身攜帶，而是招攬保險人員收取保險費後，帶回公司繳納，始行填寫送金單，且被上訴人與邱敬堯係屬舊識，乃未立即索取送金單，惟嗣後有向邱敬堯索取。 ㈢被上訴人用以支付保險費之支票，其發票人係中玄公司。 ㈣跨行電匯証明單雖屬真正，但係邱敬堯償還被上訴人之債務，至於邱敬堯匯入被上訴人負責經營之中玄公司，係應被上訴人之要求而為。 三、証據：援用原審之立証方法。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人公司前於八十三年十二月三十一日，由原審共同被告邱敬堯（於原審已成立和解）代理，與被上訴人簽立人壽保險之要保書乙紙，被上訴人並於當日給付台灣土地銀行忠孝分行、發票人中玄公司、面額三十萬元、發票日八十四年二月五日之支票乙紙，以代保險費之支付，保險契約自當生效。詎時隔多月，上訴人仍未依約交付保險單，經被上訴人限期催告後，猶拒為履行，乃以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示。進而據以請求上訴人返還被上訴人所給付之保險費三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語；上訴人則以：被上訴人所稱用以支付保險費之支票，係邱敬堯向被上訴人借款之支票，並非繳納保險費之支票。系爭要保書係被上訴人為確保其債權，要求邱敬堯填寫後交其保管，且被上訴人對於投保須送上訴人核保及繳納保險費須由上訴人掣給送金單，知之綦詳。被上訴人非但未索取送金單，且未將要保書原本送交上訴人，足見其無要保之意思，保險契約自未成立。退步言之，縱認被上訴人有要保之意思，惟保險業務員依法僅負責為保險公司招攬保險而已，並非保險人之代理人，在其將所招攬之保險送交保險人承保前，保險契約尚無從成立。系爭要保書並未送交上訴人承保，被上訴人擬投保之意思表示，即未到達上訴人，保險契約自未成立，難令上訴人負保險契約之責任。兩造間之保險契約既未成立，則被上訴人依民法第二百五十四條規定行使解除權，進而請求上訴人返還三十萬元（並未交付上訴人），於法即有未合等語，資為抗辯。 二、被上訴人請求上訴人返還三十萬元及法定利息，係以保險契約經解除為依據，上訴人則抗辯保險契約未成立，是以被上訴人得否請求上訴人返還三十萬元及法定利息，端視兩造間保險契約是否成立﹖經查：㈠被上訴人所稱支付保險費之支票（下稱系爭支票），付款人為台灣土地銀行忠孝分行，發票人為中玄公司，面額三十萬元，發票日為八十四年二月五日，及邱敬堯於八十四年二月六日滙入中玄公司帳戶（即上開支票帳戶）內十五萬元，有要保書及跨行電匯証明單影本為証，且為兩造所不爭，應屬真實。上開匯款日與系爭支票發票日雖有一日之差，但該支票發票日八十四年二月五日，係屬星期日，故邱敬堯証稱伊匯款十五萬元至中玄公司帳戶內，係為使系爭支票兌現等語，堪予採取。被上訴人雖主張該匯款乃邱敬堯清償被上訴人個人之債權，但姑不論被上訴人對於邱敬堯之債權是否存在，公司與其法定代理人係屬不同之人格，邱敬堯若為清償被上訴人個人之債權，自應向被上訴人為給付，豈有向中玄公司匯款之理，且匯款日期亦無與系爭支票發票日如此巧合之情事發生。被上訴人上開之主張，自難採取。邱敬堯上述証言，既屬可信，則其結証系爭支票，乃向被上訴人所借，亦應採取。況依要保書之記載，保險費為三十萬七千六百六十五元，而系爭支票面額僅為三十萬元，尚有七千六百六十五元之差額，衡情被上訴人果為支付保險費而交付系爭支票，對此差額如何支付，自應知悉。惟其在原審稱係以現金給付，由邱敬堯取走；於本院行準備程序中則謂邱敬堯為優惠被上訴人，同意以其傭金繳付，被上訴人以現金給付後，邱敬堯隨即退還被上訴人，先後陳述不一，益徵被上訴人所稱系爭支票係用以支付保險費，為不實在。系爭支票既非用以支付保險費，而係邱敬堯向被上訴人所借，則兩造間即無從成立保險契約。㈡按保險契約，應以保險單或暫保單為之，為保險法第四十三條所明定。保險契約在雙方當事人尚未訂立保險單或暫保單之書面契約前，尚難謂保險契約業已合法成立。兩造間迄未訂立保險單或暫保單，為渠等所不爭，故退步言之，縱認被上訴人交付系爭支票係為支付保險費，揆之上開說明，亦難認其保險契約業已合法成立。㈢再退步言之，保險契約縱非要式契約，而係諾成契約，即於雙方當事人意思表示一致時，契約即告成立。然依保險法第八條之一規定，保險業務員係從事保險招攬之人，並非保險人之代理人，其並無締結保險契約之代理權，亦即保險契約在保險業務員將所招攬之保險送交保險人承保前，尚無從成立。邱敬堯為上訴人公司之保險招攬業務員，為兩造所不爭執，依照前揭說明，邱敬堯並無締結保險契約之代理權。故系爭要保書，縱有邱敬堯之簽名，並附有邱某之業務報告書，甚至由其收受支付保險費之支票（實為邱敬堯向被上訴人借貸，已如前述），但在系爭要保書送交上訴人承保前，即被上訴人擬投保之意思表示到達上訴人，並經上訴人承諾前，保險契約自未成立。從而，被上訴人未舉証証明其投保之要約，業經上訴人或有權代理上訴人簽約之人承諾，而僅憑邱敬堯簽名之書面，自難認兩造間之保險契約已告成立。 三、按民法第二百五十四條解除權之行使，目的在使已成立之契約溯及的歸於消滅。綜上所述，兩造間之保險契約既未成立，則被上訴人依據上開規定行使解除權，於法即有未合。從而，被上訴人以兩造間之保險契約業經解除，請求上訴人返還三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。被上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請自失所附麗，併應駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄改判。 四、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 十 月 二 日台灣高等法院民事第一庭 審判長法 官 林雅鋒 法 官 蔡烱燉 法 官 吳麗女 右為正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 李秀英 中 華 民 國 八十四 年 十 月 六 日
